T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1045
Karar No:2023/2239
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Enerji Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 30/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek davacı ... Enerji A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 28/09/2022 tarih ve 2022/UY.I-1157 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede davacı şirket tarafından %51 ortağı olan ...’a ilişkin iş denetleme/yönetme belgesinin kullanıldığı, belge düzenleme tarihi 10/08/2020 olan Standart Form-KİK031.1/Y Ortaklık Tespit Belgesi’nde ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin 03/05/2019 tarih ve 9821 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer aldığının belirtildiği, Kurul'ca, davacı şirket tarafından ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan belgenin, şirketin %51 hissesine sahip ortağı olan ...’a ait olduğu, Ortaklık Tespit Belgesi’nde belirtilen 03/05/2019 tarih ve 9821 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre anılan şahsın 01/04/2022 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi ve şirketi temsile yetkili olarak seçilen ortak olduğu görülmekle birlikte, Ortaklık Tespit Belgesi’nde belirtilen Ticaret Sicil Gazetesi tarihinden sonra ve ön yeterlik tarihinden önceki bir tarihte yayımlanan 24/06/2019 tarih ve 9854 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre ...’ın 17/05/2020 tarihine kadar temsile yetkili olarak seçildiği, dolayısıyla kendisine daha önce 01/04/2022 tarihine kadar verilen temsil yetkisinin sona erme tarihinin 17/05/2020 tarihi olarak değişikliğe uğradığı, 18/05/2020 tarih ve 10080 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise şirketi temsil yetkisinin 08/08/2023 tarihine kadar ...’e ait olduğu ve ...’ın temsil yetkisi bulunduğuna ilişkin bir bilgi içermediği, iş deneyim belgesi kullanılan ortak ...’ın temsil yetkisinin 24/06/2019 tarih ve 9854 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi bilgilerine göre 17/05/2020 tarihinde sona erdiği dikkate alındığında, anılan şahsın Ortaklık Tespit Belgesi’nin düzenleme tarihi olan 30/06/2020 tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak şirketi temsile yetkisinin olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacı şirketi yönetim ve temsile yetkili murahhas üyelerin Ticaret Sicili Gazeteleri'nde açıkça ilan edildiği, dolayısıyla yönetim kurulu tarafından temsil yetkisinin murahhas üyeye devredildiğinin açık olduğu, her yönetim kurulu üyesinin tek başına temsil yetkisini haiz olmadığı, ayrıca ...'ın temsil yetkisi ilk başta 01/04/2022 tarihine kadar tescil ve ilan edilmiş ise de, sonraki tarihli olan Ticaret Sicili Gazetesi'nde temsil yetkisinin 17/05/2020 tarihine kadar tescil ve ilan edildiği, 18/05/2020 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'nde de ...'in 08/05/2023 tarihine kadar münferiden temsile yetkili olarak seçildiği, bu ilanda ...'ın ismine yer verilmediği, dolayısıyla sonraki tarihli tescil ve ilandaki temsil yetkilerinin önceki tarihli ilan ve tescildeki temsil yetkilerini kaldıracağının tabii olduğu, aksi durumun ticarî ve hukukî uyuşmazlıklarda sorun teşkil edebileceği, yönetim kurulu üyelerinin tek başlarına temsil ve yönetime yetkili oldukları iddiasının dayanağının olmadığı, her yönetim kurulu üyesinin temsil ve yönetime yetkili olduğunun kabulü hâlinde temsile yetkili murahhas üye atamanın gerek hukukî, gerekse mantıklı bir tarafının olmadığı, ...'ın Ortaklık Tespit Belgesi’nin düzenleme tarihi olan 30/06/2020 tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak davacı şirketi temsile yetkisinin olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından konuya ilişkin olarak uzman görüşü sunulmuş ise de, söz konusu uzman görüşünde davacıların iddialarını destekleyici örneklerin ekseriyetinin yurt dışı kaynaklı olduğu, temsil yetkisinin devredilmesinin yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği iddiasının ilgili mevzuat ile çeliştiği, temsil yetkisinin devredilmesi hususunun açıkça düzenlenmesi ile artık yönetim kurulu üyelerinin bu yetkiyi devrettiğine işaret ettiği, bu devir işleminin tescil ve ilanının bildirici olmasının mümkün olmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 354. maddesinde şirketin nasıl temsil olunacağı ve yönetim kurulu üyeleriyle şirketi temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, unvanları, yerleşme yerleri ve vatandaşlıklarının tescil edilmesi gerektiğinin düzenlendiği anlaşıldığından, davacının iddialarına ve uzman görüşüne itibar edilemeyeceği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kurul'ca itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi gerekirken esasına girilerek karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; anonim şirket yönetim kurulunun temsile yetkili kişileri ve bunların temsil yetkilerini gösteren kararının ticaret siciline tescili işleminin kurucu değil, açıklayıcı (bildirici) nitelikte olduğu, ...'ın kanunen şirketi temsil ve yönetim yetkisi bulunan yönetim kurulu üyesi olduğunun ticaret siciline tescil edildiği ve ayrıca Ticaret Sicili Gazetesi'nde de ilan edildiği, 6102 sayılı Kanun uyarınca anonim şirket yönetim kurulu tarafından yetki devri yapılması (temsilci tayin edilmesi) hâlinde dahi yönetim kurulu üyelerinin aksi sözleşmede öngörülmemiş ise çift imza ile şirketi her konuda temsil yetkisi bulunduğu, ...'ın B grubu temsil yetkisinin sona ermesinin yönetim kurulu üyesi sıfatıyla kanundan doğan müşterek temsil yetkisini hiçbir şekilde ortadan kaldırmadığı, 03/05/2019 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanan ilanda 01/04/2022'ye kadar yönetim kurulu üyesi olarak seçildiği, ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği 10/08/2020 tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kesintisiz olarak yönetim kurulu üyesi sıfatıyla her konuda şirketi temsil ve yönetim yetkisine sahip olduğu, Mahkeme'ce uzman görüşünün konuyla ilgili hiçbir inceleme ve araştırma yöntemine başvurulmaksızın geçersiz sayılmasının hukuka aykırı olduğu, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, yönetim kurulunun birden fazla kişiden oluştuğu hâllerde bazı yönetim kurulu üyelerine tek başlarına imza yetkisi verilmiş olmasının diğer üyelerin sahip oldukları yönetim ve temsil yetkisine halel getirmeyeceği, yönetim kurulu üyeliği devam eden ...'ın 17/05/2020'den itibaren temsil ve yönetim yetkisinin yönetim kurulu üyesi sıfatıyla devam ettiğinin kabulünün Şirket İç Yönergesi'nin 8. maddesindeki düzenlemenin de bir gereği olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından başka bir ihalede aynı sebeple değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine yönelik kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 26/10/2022 tarih ve E:2022/1716, K:2022/3875 sayılı kararıyla onandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 30/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.-... İnşaat ve Makine San. Ltd. Şti. iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı ... Enerji A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 28/09/2022 tarih ve 2022/UY.I-1157 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuata göre, istekliler tarafından hukuka aykırı olduğu iddia edilen hususların ilk ihale komisyonu kararıyla farkına varıldığının kabul edilmesi ve bu tarihten itibaren on günlük şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir. Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararı alınması üzerine, yeni ihale komisyonu kararı ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi hâlinde yeni ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının 09/08/2022 tarihli İhale Komisyonu kararının, yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının, yani başvuru sahibi ...-... İş Ortaklığı'nın yeni ihale komisyonu kararı alındıktan sonra şikâyet başvurusunda bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibi ...-... İş Ortaklığı'nın 14/12/2020 tarihli ilk ihale komisyonu kararında, itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararların uygulanması amacıyla alınan 02/04/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararında ve yine itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararlarının uygulanması amacıyla alınan 09/08/2022 tarihli ihale komisyonu kararlarında "ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi" olarak belirlendiği ve davacının da geçerli teklif sahibi olduğu anlaşılmakta olup, üçüncü ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamıştır. Yani başvuru sahibi ...-... İş Ortaklığı tarafından şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddialar yönünden ilk ihale komisyonu kararı sonrasında da başvuruda bulunma imkânı varken subjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurulmamış, üçüncü ihale komisyonu kararı üzerine başvuruda bulunulmuştur.
Bu nedenlerle, başvuru sahibi ...-... İş Ortaklığı tarafından, davacı şirketin teklifinin uygun olup olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, 14/12/2020 tarihli birinci ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiği, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi gerekirken başvurunun esasının incelenerek reddine karar verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.