T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/1049
Karar No : 2023/1218
TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Mersin ili, Yenişehir ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazda bulunan, davacının da 9 numaralı bağımsız bölüm sahibi olduğu C blok numaralı binanın yıkılmasında davalı idarenin denetim görevini gereği gibi yerine getirmeyerek hizmet kusurunun olduğundan bahisle, uğranıldığı iddia edilen toplam 39.000,00-TL (ıslah edilmek suretiyle 229.040,61-TL) zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile 201.040,54-TL maddi tazminatın 39.000,00-TL'lik kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 28/07/2017 tarihinden itibaren, 162.040,54-TL'lik kısmının ise ıslah dilekçesinin idareye tebliğ tarihi olan 09/03/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, tazminat isteminin bu tutarı aşan kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; idari yargıda, tazminat davalarında, tazminat isteminin işlemden ya da eylemden kaynaklı olabileceği, buna göre, denetim görevinin yerine getirilmesindeki kusurun ruhsatların düzenlenmesinden, özellikle iskan ruhsatından kaynaklı olduğu anlaşılmakla dava süresinin bu denetim görevinin yerine getirilmediğinin öğrenilme tarihine göre belirlenmesi gerektiği,
Tazminata konu, Mersin ili, Yenişehir ilçesi, … Mahallesinde, ... Pafta … ada … nolu parseldeki binalara ilk defa 27/12/1996 tarihli yeni yapı ruhsatının verildiği, 25/12/2002 tarihli ruhsat yenileme istemiyle henüz inşaatı başlamamış olan A ve B bloklar için 30/12/2002 tarihli yenileme ruhsatı verildiği, yine istem doğrultusunda … ve … sayılı ruhsat ile 3 blok için zemin katlarına tadilat ruhsatı verildiği ve son olarak 11/09/2003 tarihinde yapı kullanma izini için genel iskan raporunun verildiği, kat maliklerinin tümünün muvafakatına istinaden Çevre ve Şehircilik Müdürlüğünün 14/11/2016 tarihli riskli yapı yazısıyla C blok için yanan yıkılan ruhsatı verildiği ve buna müteakip 29/03/2017 tarihli yeni ruhsat verildiğinin dosya kapsamından anlaşıldığı,
Yine dosya kapsamından, 10/10/2016 tarihli riskli bina tespit raporunun alındığı, … Tüketici Mahkemesinin D.İş:… sayılı dosyasındaki 31/10/2016 tarihli bilirkişi raporuyla binanın boşaltılması gerektiğinin anlaşıldığı ve 2016 yılı 9 ve 10. aylarda tüm kat maliklerince binanın boşaltıldığı, bakılmakta olan davanın, zararın tazmini istemiyle 28/07/2017 tarihinde yapılan başvurunun, davalı idarenin 04/08/2017 tarihli işlemiyle reddi üzerine, 06/10/2017 tarihinde açıldığının görüldüğü,
Buna göre, davanın hizmet kusurunun dayanağı olan iskan raporundan kaynaklı olduğunun en geç dava açılmasından yaklaşık bir yıl kadar önce öğrenildiği açık olup, idari işlemden kaynaklı tazminat istemine ilişkin olan davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varılarak istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararı kaldırılmış ve davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2021/2192, K:2021/12502 sayılı kararıyla; görülmekte olan tam yargı davasının, iki ayrı kategoride toplanması mümkün olan idari tasarruflar nedeniyle açılmış bulunduğu, olayda, taşınmaza yapı kullanma izin belgesi düzenlenmesinin, yetkili idari makamların tek taraflı irade açıklamasıyla sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliğini taşıdığı, buna karşılık idarenin taşınmaz hakkında yapı kullanma izin belgesi düzenlerken gerekli inceleme ve denetimi yapmaması şeklindeki idarenin eylemsizliği ile ilgili tasarrufların ise idari işlem olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayıp; bu tasarrufların idari eylem olduklarının kabulü gerektiği,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda ise, idari işlemlerin uygulanması ve idari eylemler nedeniyle tam yargı davası açma süreleri Yasa'nın 12. ve 13. maddelerinde düzenlenmekle birlikte, idari işlem ve idari eylemlerin birlikte hak ihlaline neden olması halinde, dava açma süresinin nasıl hesaplanacağının belirlenmediği,
Bu itibarla; giderilmesi istenilen hak ihlaline idari işlem ve idari eylem olarak nitelendirilen birden fazla idari tasarruf neden olmuş ve zarara yol açmaları yönünden idari işlem ve idari eylemlerin ayrılması mümkün değil ise, dava açma süresinin, ilgililere zararın doğduğu tarihten itibaren 1 yıl içinde idareye başvuru ve daha sonra dava açma olanağı tanıyan 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesine göre belirlenmesinin hak arama özgürlüğünün gereği olduğu,
Bu durumda, idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülen zararın, taşınmaz hakkında riskli yapı kararının verildiği 20/10/2016 tarihinde yapının oturulamaz durumda olduğunun tespit edildiği dikkate alındığında, bu tarihte öğrenildiğinin kabulü gerektiğinden, bu tarihten itibaren bir yıl içinde, 28/07/2017 tarihinde zararın tazmini istemiyle idareye başvurulduğu ve idare tarafından talebin reddi yolundaki işlemin 12/09/2017 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine, 06/10/2017 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığı gerekçesiyle, … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu zararın meydana gelmesine davalı idarenin salt işlemleri değil, aynı zamanda eylemlerinin de sebep olduğu; 20/10/2016 tarihinde riskli yapı ilan edilen ve yıkılan taşınmaza, yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın inşaat ve iskan ruhsatı verilirken, davalı idarenin hiçbir önlem almayıp, hareketsiz kaldığı, üzerine düşen denetim görevini yerine getirmediği, üstlendiği hizmeti kusurlu işlediği, zararın idarenin eylemine bağlı hizmet kusurundan kaynaklandığı; taşınmaza 27/12/1996 tarihinde davalı tarafından yapı ruhsatı verildiği, 5 yıllık ruhsat gereği inşaat süresinde tamamlanamadığından bu kez inşaatın %84’ü tamamlandığı için 30/12/2002 tarihinde yenileme yapı ruhsatı, son olarak da 02/09/2003 tarihinde yapı kullanım izni verildiği, yani binanın ruhsat ve eklerine ve de ilim ve fenne uygun olarak yapıldığının davalı belediyece kabul edildiği; oysa gerek Çevre Şehircilik İl Müdürlüğünce gerekse yargılama sırasında yapılan keşifle tanzim edilen raporda, inşaat projesinde 18 MPa gösterilen beton dayanımının yalnızca 4,3 MPa olduğu, binanın hedeflenen deprem performansını sağlamamakta olduğu, mevcut projeye uygun olamayan kolon demirleri ve yeterli etriye çapı, aralığı ve sayısı olmadığının belirtildiği ve bu haldeki (fen kurallarına aykırı) binaya iskan raporu veren idarenin hizmet kusuru işlediğinin kabulü gerektiğinin vurgulandığı; davalı idarece usule uygun bir denetleme yapılsa idi projesine aykırı inşa edilen ve can güvenliği taşımayan binanın ya mühürleneceği ya da bina için yıkım kararı verileceği, denetim görevi yerine getirilse idi bu durumda zararın ortaya çıkmasının mümkün olmayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Mersin ili, Yenişehir ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazda bulunan, davacının da 9 numaralı bağımsız bölüm sahibi olduğu C blok hakkında düzenlenen riskli yapı tespit raporuna göre; binanın Deprem Yönetmeliğine ve mevcut projeye uygun olmayan kolon demirleri ve yeterli etriye çapı, aralığı, sayısı ve sıkılaştırılma yapılmaması nedeniyle deprem açısından risk oluşturduğu, binanın hedeflenen deprem performansını sağlamadığı, binanın mevcut durumda kullanımının can güvenliği bakımından sakıncalı olduğunun tespit edilmesi üzerine, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mersin İl Müdürlüğünün 20/10/2016 tarihinde onaylanan kararıyla taşınmazın riskli yapı olarak tescillendiği anlaşılmış ve ... Tüketici Mahkemesinin E:… D.İş sayılı dosyasında düzenlenen 31/10/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre de, söz konusu binanın mukavemetini tamamen kaybettiği, güçlendirme çalışması ile mukavemetinin sağlanamayacağı belirtilmiştir.
Taşınmaz hakkında düzenlenen riskli yapı kararı üzerine, bağımsız bölüm malikleri tarafından taşınmaz yıktırılarak, yıkım ruhsatı düzenlenmiş, davacı tarafından ise, taşınmazın yıkılmasında idarenin denetim görevini ihmal ettiği, hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek oluşan zararın tazmin edilmesi gerektiğinden bahisle idareye yapılan 28/07/2017 tarihli başvuru, idare tarafından 04/08/2017 tarihli işlem ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine, Mersin İli, Yenişehir İlçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazda bulunan, davacının 9 numaralı bağımsız bölüm sahibi olduğu C bloğun yıkılmasında davalı idarenin hizmet kusuru olduğundan bahisle, uğranıldığı iddia edilen toplam 39.000,00-TL (ıslah edilmek suretiyle 229.040,61-TL) zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle 06/10/2017 tarihinde temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın 125. maddesinin 1. fıkrasında; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, son fıkrasında da, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde de; idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı hakları muhtel olan kişiler tarafından tam yargı davası açılabileceği düzenlenmiştir.
Anılan Kanun'un 7. maddesinde; dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, 12. maddesinde, İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilecekleri, 13. maddesinde ise, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında otuz gün (olay tarihinde altmış gün) içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği, hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemler ve bu işlemlerin uygulanması ile idari eylemler sonucu meydana gelen hak ihlâllerinin giderilmesi istemiyle açılacak tam yargı davalarına yönelik olarak 2577 sayılı Kanun'da ayrı usûl hükümleri ve farklı dava açma süreleri öngörülmüştür. Kanun'un 13. maddesi uyarınca, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve her hâlde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurularak, başvurunun kısmen, tamamen veya zımnen reddi hâlinde bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde dava açılması gerekirken; 12. maddede yer alan düzenleme uyarınca, idari işlemlerin yol açtığı hak kayıplarının giderilmesinin istenilmesi hâlinde ise doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davasının açılması veya ilk önce iptal davası açılarak bu davanın karara bağlanması üzerine veya işlemin icrası nedeniyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içerisinde tam yargı davasının açılması gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'daki bu farklı düzenleme nedeniyle öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen tasarrufların nitelendirilmesi, idari işlem mi yoksa idari eylem mi olduklarının belirlenmesi gerekmektedir.
İdari işlemler, idari makam ve mercilerin idari faaliyet alanında idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tasarruflardır. İdarenin, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan veya bir idari sözleşmeye dayanmayan her türlü faaliyeti (fizik alanında görülen iş, hareket, ameliye ve çalışmalar) veya hareketsiz kalması ise idari eylem olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemlerin, hukuk aleminde değişiklik, yenilik doğuran irade açıklamaları olmalarına karşın, idari eylemler, sadece ilgililerin hak ve yetkilerini kullanmaları koşuluyla hukuki etki ve sonuç doğurmaktadırlar.
Davacının bağımsız bölüm sahibi olduğu binanın, Deprem Yönetmeliği'ne ve mevcut projeye uygun olmayan kolon demirleri ve yeterli etriye çapı, aralığı, sayısı ve sıkılaştırılma yapılmaması nedeniyle deprem açısından risk oluşturduğu, binanın hedeflenen deprem performansını sağlamadığı ve mevcut durumda kullanımının can güvenliği bakımından sakıncalı olduğunun tespit edilmesi üzerine, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mersin İl Müdürlüğünün 20/10/2016 tarihinde onaylanan kararıyla taşınmazın riskli yapı olarak tescillenerek yıkılması üzerine davacı, yıkılan binaya yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın inşaat ve iskân ruhsatı verildiğini, davalı idarenin üzerine düşen denetim görevini yerine getirmediğini, idarenin üstlendiği hizmeti kusurlu işlettiğini, uğradığı zararın idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını öne sürerek, zararlarının tazminini istemektedir.
Görülmekte olan tam yargı davası, iki ayrı kategoride toplanması mümkün olan idari tasarruflar nedeniyle açılmış bulunmaktadır. Tam yargı davasının açılmasına neden olarak gösterilen yıkılan eve inşaat ve iskân ruhsatı verilmesi şeklindeki idari tasarruflar, yetkili idari makamların tek taraflı irade açıklamasıyla sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliğini taşımaktadır. Buna karşılık görülen davanın açılmasına neden olarak gösterilen davalı idarenin üstlendiği önlem alma ve denetim görevlerini yerine getirmeyip hareketsiz kalmaları şeklindeki idari tasarrufların ise, hukuk aleminde değişiklik ve yenilik doğurmayı amaçlayan bir irade açıklamasına dayanmamaları nedeniyle idari işlem olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayıp, idari eylem olduklarının kabulü gerekmektedir.
2577 sayılı Kanun'da ise, idari işlemlerin uygulanması ve idari eylemler nedeniyle tam yargı davası açma süreleri 12 ve 13. maddelerde düzenlenmekle birlikte, idari işlem ve eylemlerin birlikte hak ihlâline neden olması hâlinde, dava açma süresinin nasıl hesaplanacağı belirlenmemiştir.
Hak arama özgürlüğünün ancak kanunla sınırlandırılması, bir davanın, kanunda duraksamaya yer vermeyecek açıklıkta belirtilen sürede açılmaması hâlinde süre aşımı yönünden reddedilmesi mümkün olduğuna göre yargılama usûlündeki belirtilen boşluk ilgililerin dava açma hakkını kaybetmelerine neden olmamalıdır. Dolayısıyla yargılama usûlü hükümlerinin, ilgililerin dava açma hakları korunacak biçimde yorumlanması zorunludur.
Bu itibarla; giderilmesi istenilen hak ihlâline idari işlem ve idari eylem olarak nitelendirilen birden fazla idari tasarruf neden olmuş ve zarara yol açmaları yönünden idari işlem ve idari eylemlerin ayrılması mümkün değil ise, dava açma süresinin, ilgililere zararın doğduğu tarihten itibaren 1 yıl içinde idareye başvuru ve daha sonra dava açma olanağı tanıyan 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesine göre belirlenmesi hak arama özgürlüğünün gereğidir. Aksine bir yorumla zarara yol açan idari işlemlere göre dava açma süresinin hesaplanması, ilgililerin idari eylemlere karşı doğmuş olan dava açma hakkının gözardı edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Ayrıca hak ihlâline neden olmaları yönünden birbirinden ayrılması mümkün olmayan idari işlemler ve idari eylemler nedeniyle açılan davanın, sadece yargılama usûlündeki boşluk nedeniyle bölünmesi, davanın idari işlemlere ilişkin olduğu varsayılan bölümü için dava açma süresinin 2577 sayılı Kanun'un 12. maddesine göre hesaplanması da, dava açma hakkını zedeleyen zorlama bir yorum olacaktır.
Bu durumda, idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülen zararın, taşınmaz hakkında riskli yapı kararının verildiği 20/10/2016 tarihinde yapının oturulamaz durumda olduğunun tespit edildiği dikkate alındığında, bu tarihte öğrenildiğinin kabulü gerektiğinden, bu tarihten itibaren bir yıl içinde, 28/07/2017 tarihinde zararın tazmini istemiyle idareye başvurulması ve idare tarafından talebin reddi yolundaki işlemin 12/09/2017 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine, 06/10/2017 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, temyize konu Bölge Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2.Davanın kısmen kabulüne ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü, kararın kaldırılması, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 01/06/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY X-2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 7. maddesinde, dava açma süresinin, özel yasalarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde 60 gün olduğu belirtilmiş; "İptal ve Tam Yargı Davaları" başlığını taşıyan 12. maddesinde, "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve İdare ve Vergi Mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, tazminat isteminin ve nedeninin, mevzuat hükümlerine göre riskli yapı olarak belirlenen davacının kat maliki olduğu yapıya, davalı idarece yapı kullanma izni verilmesi aşamasında gerekli denetimin yapılmadığı ve bu nedenle hizmet kusuru işlendiği iddialarına dayandırıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı riskli yapı kararına konu olan kendi bağımsız bölümünün olduğu taşınmaza ilişkin olarak yapı kullanma izni düzenlenmeden önce gerekli denetimleri yapmamış olması nedeniyle binanın gerekli fen koşullarını taşıyıp taşımadığının belirlenmediği, 11/09/2003 tarihinde söz konusu yapı için yapı kullanma izni verildiği, davacının taşınmazının (bağımsız bölüm) bulunduğu bina için, bina sakinlerinin talepleri üzerine 10/10/2016 tarihli "Riskli Bina Tespit Raporu" düzenlenmiş olduğu, Eylül, Ekim 2016 tarihinde tüm kat maliklerince binanın boşaltıldığı, davacının 28/07/2017 tarihinde zararının tazmini istemiyle yaptığı başvurunun 04/08/2017 tarihli işlemle reddi üzerine 06/10/2017 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Çoğunluk kararıyla; davanın idari eylemden kaynaklanan tam yargı davası olduğu kabulü ile, idari eylemin (11/09/2003 tarihinde yapı kullanma izni verilmesi sırasında yapılması gereken denetimin görevinin yapılmamış olması) riskli yapı kararı alınarak binanın boşaltıldığı Eylül, Ekim 2016 tarihinde öğrenildiği, bu tarihten itibaren 2577 sayılı Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlığını taşıyan 13 maddesinde ifade edilen, idari eylemin öğrenilmesinden itibaren 1 yıllık sürede idareye başvurularak zararın tazmininin istenildiği, talebin idarenin 04/08/2017 tarihli işlemiyle reddi üzerine de 06/10/2017 tarihinde 60 günlük yasal dava açma süresi içinde açıldığı kabulü ile temyize konu davanın süre aşımından reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Davanın süresinde açılıp açılmadığının ortaya konulabilmesi öncelikle ortada bir idari eylem olup olmadığının veya diğer bir söyleyişle 11/09/2003 tarihli "Yapı Kullanma İzni" verilirken idarenin fen memurlarınca yapılması gereken denetim görevinin yapılmamasının idari eylem mi, yoksa işlem mi olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.
İdari eylemler; idarenin bir kamu hizmetini yürütürken fizik alemde değişikliğe neden olabilecek bir eylemde bulunması ya da idarenin fizik alemde varlığı görünür olacak bir eylemde bulunması gerekirken hareketsiz kalması gibi durumlar olarak tanımlanabilir.
İdarenin söz konusu bu eylemler (eylem ve eylemsizlik) nedeniyle tazmin borcunun doğabilmesi için eylem ve eylemsizliğe bağlı olarak ağır hizmet kusuru veya hizmet kusuru olarak nitelendirilebilecek sonuçlarının ortaya çıkması ve nihayet bu sonuçlara bağlı olarak ilgililerin mal varlığı ve kişi varlığında eksilme veya zararının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Davaya neden olan olayda, riskli yapı kararı alınan ve davacının da kat maliki olduğu yapıya "yapı kullanma izni" verilmeden önce idarenin yetkili fen memurları tarafından yapılması gereken denetimler, fizik alemde değişikliğe neden olabilecek idari eylemler olarak nitelendirilemezler. İdarenin nihai bir işlemi tesis etmesi için mevzuat gereğince yapılması gereken denetim vb. işlemler ancak hazırlık işlemleridir. Denetim görevinin yapılıp yapılmaması fizik alemde değişikliğe neden olan ve idari eylem olarak nitelendirilebilecek idari tasarruflar cümlesinden değildir.
Buna göre; davaya neden olan zararın, idari bir eylemden değil 11/09/2003 tarihli yapı kullanma izni verilmesine ilişkin işlemden kaynaklanan bir zarar olduğunun kabulü gerekir.
Bu durumda, oluştuğu ileri sürülen zararın usulüne uygun düzenlenmeyen yapı kullanım izni nedeni ile binanın riskli yapı olarak belirlendiği, riskli yapı tespit raporunun davacıya tebliği veya bu raporun herhangi bir şekilde davacı tarafından öğrenildiği tarih dosya içeriğinden anlaşılamamakta ise de en geç Mersin Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce bildirilen binanın yıkım tarihi olan 27/11/2016 tarihinde davacının haberdar olunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla binanın riskli yapı olarak belirlenmesi nedeniyle oluşan tazmini istenilen zarar, idari eylemden değil, idari işlemden kaynaklanmakta olup, davacının 27/11/2016 tarihinden itibaren 2577 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca 60 gün içinde zararının tazmini istemiyle idareye başvuru yaparak, idarece verilen yanıtın tebliği üzerine 60 günlük süre içerisinde dava açması gerekirken, 27/11/2016 tarihinden itibaren 60 günlük başvuru süresini geçirdikten çok sonra 28/07/2017 tarihinde idareye yapılan başvuru üzerine açılan davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varıldığından, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.