T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1137
Karar No:2023/3446
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Temizlik Tekstil Gıda
Petrol Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Manisa Orman İşletme Müdürlüğü’nce … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Ahmetli Orman İşletme Şefliği … ve … Kod Nolu Yeni Yol İnşaatı Yapım İşi” ihalesi üzerinde bırakılarak 06/10/2020 tarihinde sözleşme imzalanan davacı şirketin, taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (f) bendi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/01/2021 tarih ve 31363 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı tarafından, … ve … kod numaralı yollara ilişkin tespit talebi üzerine … Sulh Hukuk Mahkemesi’nce yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; “Saha ölçümleri yapılan bilirkişi raporu ile İdaresince hazırlanan Son (Tasfiye) no’lu hak ediş raporu kıyaslanarak; … ve … kod numaralı yolların inşası için yapılan ölçümlerin mevcut durum ile örtüşüp örtüşmediği, işin niteliği gereği fazladan yapılan işin var olup olmadığı, var ise bunun birim m³ cinsinden miktarının, anılı sözleşme ve teknik şartnameye göre eksik, hatalı olup olmadığının, yapılan imalatın bedelinin tespit edilmeye çalışıldığı, dava dosyası içerisinde yer alan 04/02/2021 tarihli Fen Bilirkişi Raporunda, Jeodezik GPS cihazı ile yapılan ölçümler ve NETCAD Netpro yol programı ile yapılan hacim hesapları ile … kod no’lu Yeni Yol için tespit talep eden yüklenici firmaca yapılan hafriyat kazı miktarının 33.000,00 m³ olarak hesaplandığı, söz konusu işin İdaresi olan Manisa Orman İşletme Müdürlüğü'nce 22/12/2020 tarihinde hazırlanan hak ediş raporunda ise … kod no’lu Yeni Yol için yüklenici tarafından yapılan toplam kazı miktarının 18.073,912 m³ olarak hesaplandığı, tespit talebinde bulunan yüklenici firmanın, işe ait sözleşme ve eklerine göre … kod no’lu Yeni Yolun yapımında, İdarenin hesapladığı hacimden daha fazla kazı hafriyatı yaptığının düşünüldüğü, şöyle ki; … kod no’lu Yeni Yol yapımı için tespit talep eden yüklenici firmanın, işin İdaresince hazırlanan hak edişteki hafriyat miktarından daha fazla hacimde (33.000,00 m3-18.073,912 m3)=14.926.088 m³ hacimde fazla kazı yaptığının Fen Bilirkişi Raporunda ölçümlerle belirtilmiş olduğundan, bu hak edişe göre … kod no’lu Yeni Yol için daha fazla kazı hafriyatı yaptığı kanaatinin oluştuğu, Manisa Orman İşletme Müdürlüğü’nce 22/12/2020 tarihinde hazırlanan hak ediş raporunda ise … kod no’lu Yeni Yol için yüklenici tarafından yapılan toplam kazı miktarının 12.961,250 m³ olarak hesaplandığı, 04/02/2021 tarihli Fen Bilirkişi Raporunda; ‘… kod no’lu yeni yol için iklim, ulaşım şartları, ekip, ekipman ve teknik doneler eksikliği sebebiyle ölçüm ve hesaplamalar yapılamadığı, … kod no’lu yolun ölçüm ve hesapları neticesinde çıkan bariz farkın … kod no’lu yolda da olması kuvvetle muhtemeldir.’ denildiği, ... kod no’lu Yeni Yol Yapımı için tespit talep eden yüklenici firmaca yapılmış olan kazı hafriyat hacmi, saha çalışması iklim ve vb. sebepler ile fen bilirkişisinde yapılamaması nedeniyle hesaplanamadığı, ancak ... kod no’lu yolun ölçüm ve hesapları neticesinde çıkan bariz farkın ... kod no’lu yolda da olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun Fen Bilirkişi tarafından düşünüldüğünün belirtilmiş olması nedeniyle, ... kod no’lu Yeni Yol yapımında da, tespit talep eden yüklenici firmanın, İdarenin hesapladığı kazı hafriyat hacminden daha fazla kazı yapabilme ihtimalinin bulunduğu” kanaatine varıldığı;
Bu itibarla; ... kod no’lu yeni yol yapımı için davacı şirketin, idarece hazırlanan hak edişteki hafriyat miktarından daha fazla hacimde kazı yaptığının, ... kod no’lu yolun ölçüm ve hesapları neticesinde çıkan bariz farkın, ... kod no’lu yolda da olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun aktarılan bilirkişi raporu ile tespit edildiği; davacı şirketin, süresinde işi tamamlayamadığı açık ise de, öngörülen hafriyatın üzerinde iş yaptığı ve bu durumun kendi kusurundan kaynaklanmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) bendine aykırı davrandığından bahsedilemeyeceği, bu nedenle anılan madde gereğince davacı şirketin 1 yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, işlemlerin Orman Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirildiği, hasım mevkiine Orman Genel Müdürlüğü’nün alınması gerektiği, dava konusu işlemin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 25.3. Maddesine uygun olduğu davacının Orman Genel Müdürlüğü’ne yaptığı süre uzatım talepli başvuruların reddedildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Manisa Orman İşletme Müdürlüğü’nce … tarihinde … ihale kayıt numaralı “Ahmetli Orman İşletme Şefliği ... ve ... Kod Nolu Yeni Yol İnşaatı Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalenin davacının uhdesinde kalması üzerine 06/10/2020 tarihinde davacı ile Manisa Orman İşletme Müdürlüğü arasında sözleşme akdedilmiştir.
Söz konusu sözleşme ile 60 günde işin bitirilmesi öngörülmüş, 08/10/2020 tarihinde işe başlanılmak üzere yer teslimi yapılmıştır. 06/12/2020 tarihinde söz konusu işin bitirilememesi üzerine, davacı tarafından 07/12/2020 tarihinde "söz konusu işe ait pandemi sürecinden dolayı ve de makine ekipmanlarının işi yarım bıraktığı için işimizi zamanında bitiremediğimiz için ek süre verilmesi hususu" gerekçesiyle ek süre verme talebi Manisa Orman İşletme Müdürlüğü’ne iletilmiştir. İşle ilgili kontrol komisyonunca 08/12/2020 tarihinde düzenlenen inceleme tutanağında, süre uzatım talebinin uygun görülmediği belirtilmiş, aynı tarihte EKAP üzerinden davacıya gönderilen yazıyla sözleşme kapsamında cezaî işlem uygulanmasına ve söz konusu işin on gün içinde teslim edilmesi gerektiği ihtarıyla davacıya bildirimde bulunulmuştur. İhtar üzerine de teslimin gerçekleşmemesi üzerine sözleşme feshedilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (f) bendi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/01/2021 tarih ve 31363 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır..
Bunun üzerine, yasaklama işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, (...) hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (f) bendinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek (...)"; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri (...) tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
06/10/2020 tarihli Sözleşme'nin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25. maddesinde, "25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatım hâlleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. (...) 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanarak, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 03/09/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif sunduğu ve uhdesinde kalan ihale için idare ile 06/10/2020 tarihinde sözleşme akdettiği, daha sonra idare tarafından 08/12/2020 tarihinde on gün süreli ihtar yazısının davacıya EKAP üzerinden gönderildiği, on günlük sürenin bitiminde de işin tamamlanmadığından bahisle sözleşmenin feshine ve davacının bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği görülmektedir.
Her ne kadar … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nce alınan bilirkişi raporu uyarınca, "(...) davacı şirketin, süresinde işi tamamlayamadığı açık ise de, öngörülen hafriyatın üzerinde iş yaptığı ve bu durumun kendi kusurundan kaynaklanmadığı (...)" gerekçeleri ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de; anılan bilirkişi raporunda, hak ediş raporlarında düzenlenen miktarlardan daha fazla hafriyat yapıldığının tespiti yer almaktaysa da, hak ediş raporlarını düzenleyen davacının, yapmış olduğu hafriyatın eksik veya hatalı gösterildiğine yönelik herhangi bir gerekçenin bulunmadığı, fazladan hafriyat yapıldığı kabul edilse bile, söz konusu iş artışı oranının %20'yi bulup bulmadığının ve bu iş artışının davacıya ek süre verilmesini gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmediği, öte yandan davacı tarafından 07/12/2020 tarihinde ihaleyi yapan idareye süre uzatım talebinde bulunduğu, söz konusu talebin 08/12/2020 tarihinde idarece reddedildiği, ancak bu karara karşı herhangi bir dava açılmadığı hususları da göz önüne alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle, davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 10/07/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.