T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/1193
Karar No : 2024/475
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : ... İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Valiliği
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...,
Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının bozulmasına dair Dairemizin 27/10/2022 tarih ve E:2016/413, K:2022/3899 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 07/05/2014 tarih ve 2014/UY.I-2038 sayılı kararının uygulanmadığından bahisle yoksun kalındığı ileri sürülen 400,000,00-TL kârın tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 40.000,00-TL maddi zararın (kâr mahrumiyeti) 20/09/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idareden tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; idarenin tazmin sorumluluğundan söz edebilmek için ortada gerçekleşmiş, somut ve kesin bir zararın bulunması gerektiği, bu nedenle gerçekleşmesi olası bulunan zararların idarenin tazmin sorumluluğunu doğurmayacağı, diğer bir ifadeyle, varsayımdan hareketle doğması muhtemel zararların kural olarak tazmininin mümkün olmadığı, Trabzon İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce 10/09/2012 tarihinde gerçekleştirilen "Arsin Merkez İlköğretim Okulu Yapım İşi" ihalesi işlemlerinin hukuka aykırılığının sabit olduğu, davacının ihaleyi kazanamamasından dolayı zarara uğradığı açık olmakla birlikte, ihale olunan yapım işinin en avantajlı birinci teklifi veren dava dışı şirket tarafından 27/01/2014 tarihinde tamamlandığı, düzeltici işlemle ihalenin davacıya verilmesinin dayanağının kalmadığı, yargılama sürecinde konusu tamamlanmış bulunan bir ihalede, davacı şirketin ihaleyle ilgili gerçekleştirdiği bir iş ve işlem (somut bir zararı) bulunmadığından, davacı şirketin "ihale konusu işi alsa idi, ne kadar kâr edecekti" hususunun, muhtemel zarar kapsamında değerlendirildiği, 02/10/2012 tarihli Trabzon İl Özel İdaresi İhale Komisyon Kararı incelendiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... Yapı Taah. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin (...) teklif ettiği bedelin 2.061.000,00-TL olduğu, davacı şirketin teklifinin ise 2.161.000,00-TL olduğu, dolayısıyla iki şirket arasında somut olarak 100.000,00-TL'lik bir farkın bulunduğu, idarece yapılan hesaplama sonucu ihale sınır değerinin ise 2.112,000-TL olarak belirlendiğinin görüldüğü;
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu'nun 07/05/2014 tarih ve 2014/UY.I-2038 sayılı kararı uyarınca ihaleyi kazanan şirketin teklifinin reddedilerek, düzeltici işlemle ihalenin mevzuat uygun olarak tamamlanması öngörüldüğünden ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren davacı şirkete verilmesi gerektiğinden hareketle, tamamlanan ihalede davacı şirketin teklifinin diğer şirkete göre 100.000,00-TL fazla olduğundan, ihalenin davacı şirket üzerinde kalması hâlinde, işi tamamlayan diğer şirkete göre 100.000,00-TL daha fazla bedelle bu işi tamamlamış olacağından, dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... ile davacı şirketin teklifleri arasındaki 100.000,00'lik fark, davacı şirketin somut zararı olarak değerlendirildiğinden, davacı şirketin ihaleyi alsa idi elde edeceği kâr muhtemel zarar olmakla birlikte, iki şirket arasındaki ihalede verilen teklife ilişkin fark, somut zarar olduğundan, davacı şirketin zararının tazmini istemiyle yaptığı başvurusunun reddine dair işlemin iptali ile anılan miktarın tazminen davacı şirkete ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, davacının tazminat isteminin kabulü ile 40.000,00-TL tazminatın 20/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Tarafların temyiz başvurusu üzerine Dairemizce, temyize konu karar hukuka aykırı bulunmuş ve kararın bozulmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan tam yargı davasında tazminatın doğru şekilde belirlenebilmesi için bilirkişi incelemesinin yapılması gerektiği, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen ihale süreci sebebiyle kâr kaybının oluştuğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NİN DÜŞÜNCESİ : Davacının karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilerek, Dairemizin 27/10/2022 tarih ve E:2016/413, K:2022/3899 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Trabzon İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce 10/09/2012 tarihinde gerçekleştirilen "Arsin Merkez İlköğretim Okulu Yapım İşi" ihalesi sonucunda 02/10/2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile, ...'a ait teklif en avantajlı teklif, davacı şirkete ait teklif ise en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.
Davacı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan ...'a ait aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, bunun üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu 01/11/2012 tarih ve 2012/UY.I-4169 sayılı Kurul kararıyla şekil yönünden reddedilmiş, anılan Kurul kararına karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararı üzerine 07/05/2014 tarih ve 2014/UY.I-2038 sayılı Kurul kararıyla, ...'un sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olmadığı, teklifinin reddedilmesi gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata uygunluk bulunmadığı, sonuç olarak mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ...'un teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Trabzon Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısında, 2014/UY.I-2038 sayılı Kurul kararına yer verilerek, 27/01/2014 tarihinde yapımı tamamlanarak 05/02/2014 tarihinde geçici kabulü yapılan ihale konusu iş ile ilgili olarak yapılabilecek herhangi bir imalat olmadığından bu aşamadan sonra tesis edilebilecek herhangi bir iş ve/veya işlem bulunmadığı hususunu davacı şirkete bildirilmiştir.
Bu bildirimin akabinde davacı şirket tarafından davalı idareye yapılan 20/08/2014 tarihli tazminat talepli başvuru üzerine Trabzon Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, bu talebin reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, 07/05/2014 tarih ve 2014/UY.I-2038 sayılı Kurul kararının uygulanmadığından bahisle davacı şirketin tazminat talebinin reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere yoksun kalındığı ileri sürülen kâra ilişkin olarak 40.000,00-TL maddi zararın yasal faizi ile birlikte davalı idareden tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50. maddesinde, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." ; 51. maddesinde, "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler(..)." ; "Kişilik hakkının zedelenmesi" başlıklı 58. maddesinde, "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İdari dava türleri şunlardır: (...) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, (...)" kuralı yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin son fıkrasında, "İdareler hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır" kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "Kurul tarafından verilecek kararlar" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından, gerekçeli olarak, "idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine" karar verileceği belirtilmiş; "Kararların uygulanması" başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, "İdare, hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır" kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın; ...'un sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olmadığı, teklifin bu nedenle reddedilmesi gerekirken anılan şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle teklifin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki 07/05/2014 tarih ve 2014/UY.I-2038 sayılı Kurul kararının ihaleyi yapan davalı idare tarafından fiili imkânsızlık sebebi ileri sürülerek uygulanamamış olması nedeniyle davacı şirketin maddi tazminat talebinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Davacının, Kurul kararının uygulanmadığından bahisle "elde edemediği kâra" ilişkin maddi tazminat talebi İdare Mahkemesince Dairemizin yerleşik içtihadı doğrultusunda, "idarenin tazmin sorumluluğundan söz edebilmek için ortada gerçekleşmiş, somut ve kesin bir zararın bulunması gerektiği, bu nedenle gerçekleşmesi olası bulunan zararların idarenin tazmin sorumluluğunu doğurmayacağı, diğer bir ifadeyle, varsayımdan hareketle doğması muhtemel zararların kural olarak tazmininin mümkün olmadığı" hususu ifade edilerek, ancak "bunun yanında dava konusu ihale işlemlerinin hukuka aykırılığının sabit olduğu, davacının ihaleyi kazanamamasından dolayı zarara uğradığının açık olduğu davacı şirket tarafından ihale kazanılsaydı kazanacağı kâr, muhtemel zarar olmakla birlikte, iki şirket arasındaki ihalede verilen teklife ilişkin farkın somut zarar olduğu" gerekçesiyle kabul edilmiştir.
Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak 11/01/2023 tarih ve B. No: 2019/39236 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, "Somut olayda idarenin kararın icrasına yönelik girişimde bulunmaması üzerine başvurucu Şirket, işlemin iptali sonrasında kendisiyle sözleşme imzalanması gerekirken işlemin iptali kararından önce uluslararası toplantının gerçekleştirilmesi nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığını belirterek sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle mahrum kaldığı kârın ödenmesini istemiştir. Mahkeme uyuşmazlığın esasını incelemiş ise de başvurucu Şirketin mahrum kaldığı kârın ödenmesi talebini reddetmiştir. Mahkemece idarenin hizmet kusurunun varlığı ve sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle gerçekleştiği tevsik edici belgelerle ortaya konan toplam 18.042,12 TL zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu kabul edilmiştir. Bununla birlikte ticari bir faaliyetin başlayamaması ya da tamamlanamaması sonucunda beklenen/muhtemel kârın maddi/gerçekleşmiş zarar olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek bu talebin reddine karar verilmiştir.
Bu tespite göre Mahkemece idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu konusunda ihtilaf söz konusu değildir. Bununla birlikte sözleşmenin yapılamaması nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen kârın maddi zarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bunun idare tarafından ödenip ödenmeyeceği hususu ihtilaflıdır.
Bu noktada başvurucu Şirketin kendisine yapılan icaba riayet ettiği, gerekli olan belge ve bilgileri idareye teslim ettiği nazara alındığında sözleşme yapılması yönünde üzerine düşen edimi yerine getirdiği, uluslararası toplantı tarihinin iptal kararından sonraki bir tarih olması ve diğer şartların da uygun olması hâlinde başvurucu Şirketin ihaleye konu organizasyon işi için sözleşme düzenleneceği tartışmadan varestedir. Ayrıca olay tarihinde yürürlükte bulunan hizmet alımı ihalelerine ilişkin mülga Yönetmelik'in 12. maddesinde işin niteliği dikkate alınarak %25 oranını geçmemek üzere kâr ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edileceği öngörülmüştür. Buna göre mülga Yönetmelik'in 12. maddesindeki kâr oranının yaklaşık maliyeti ve buna bağlı olarak ihale bedelinin tespitine yönelik bir oran olması nedeniyle ihale alıcısının her durumda kâr elde edeceği kesin olarak söylenemez ise de başvurucu Şirketin bir kâr mahrumiyetinin bulunduğuna delalet eden bir unsur olarak değerlendirilebilir.
Benzer uyuşmazlıklarda/olaylarda esas sorun derece mahkemelerinin kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğini kabul etmelerinden ve maddi zarar kavramını oldukça dar bir biçimde yorumlamalarından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu yorum gerek Anayasa Mahkemesi gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından eleştiriye de uğramıştır
Mevcut başvuruda da maddi zarar idari yargı mercilerince sadece mal varlığındaki eksilme olarak yorumlanmıştır. Hâlbuki bu zararlar salt mevcut mal varlığında eksilmeden ibaret değildir. Bununla birlikte zararın ne şekilde hesaplanacağı bu konunun uzmanı olan derece mahkemelerinin görevidir.
Bu kapsamda bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerekmektedir. Nihai bir mahkeme kararının idare tarafından uygulanması Anayasa'nın 138. maddesi uyarınca anayasal bir zorunluluk olup bunun uygulanmasının fiilen imkânsız olması durumunda ise telafi edici bir mekanizma olarak kişinin zararlarının karşılanması gerekirken somut olayda başvurucunun maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmasının başvurucu aleyhine aşırı bir külfete yol açtığı sonucuna varılmıştır" gerekçesiyle adil yargılama hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir. (AYM, Kaçmaz Danışmanlık Reklam Organizasyon Tekstil Otomotiv ve Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2019/39236, 02/12/2019, K.T. 11/01/2023, §52-59).
Aktarılan bu Anayasa Mahkemesi kararında, idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu durumlarda kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kabul edilmemesi ve maddi zarar kavramının oldukça dar bir biçimde yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Tam yargı davaları 2577 sayılı Kanun'da tanımlanmakla birlikte, davaların nasıl yürütüleceği ve sonuçlandırılacağı, idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararların nasıl hesaplanacağı ve hüküm altına alınacağı Kanun'da düzenlenmemiştir. Bu bakımdan, idare hukukunun birçok alanında olduğu gibi, idarenin sorumluluğuna ilişkin ilkelerin de yargı kararları ve özellikle Danıştay içtihatlarıyla geliştirildiği dikkate alınarak, 01/06/2023 tarihinde Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan heyette anılan Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınarak konu yeniden ele alınmıştır.
Bu çerçevede zarar, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmedir. Zarar kavramı, doğrudan-dolaylı, olumlu-olumsuz, mevcut-müstekbel-muhtemel, fiili-mahrum kalınan kâr-normatif zarar olarak birçok ayrıma tâbi tutulmaktadır. Fiili zarar, mal varlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artma olması hâli, yoksun kalınan kâr ise ileri ortaya çıkması muhtemel, mal varlığının aktifindeki artmanın veya pasifindeki azalmanın engellenmesi olarak tanımlanmaktadır. (M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, 11. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s.,40.)
Buna karşılık sözleşmenin hiç veya gereği gibi uygulanmamasından doğan zarar ise müspet zarar kapsamında değerlendirilir (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, s.482). Müspet zarar kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12/05/2010, E:2010/14-244, K:2010/260).
Yoksun kalınan kârın hesaplanmasındaki zorluğu dikkate alan kanun koyucu 6098 sayılı Kanun'un 50. maddesinin 2. fıkrasında, hâkime olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak hakkaniyete göre yoksun kalınan kârı serbestçe takdir etme imkânı tanımıştır.
Hâkim, mahrum kalınan kârı tespit ederken dar görüşlü bir surette hareket ederek, yalnız zarar verici hâdise vukua gelmeseydi muhakkak surette elde edilebilecek olan kârı nazara almamalıdır; diğer taraftan, davacı tarafından mahrum kalınan kârın miktarı olarak ileri sürülen mübalağalı rakamları da hemen kabul etmemelidir. Mahrum kalınan kâr vasıtası ile elde edilmesi muhtemel kârın da tazmini kaideten istenemez; zira burada artık uygun illiyet rabıtası bulunmaz. (Halûk Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, 1961 yılı 1. Baskıdan Tıpkı Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 65 vd.)
4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu ihaleleri alanında Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen idarî işlemler, hem ihaleye katılan tarafları hem de ihaleyi yapan idareyi bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan bu işlemler, yargı organınca iptal edilinceye kadar geçerliklerini koruyarak hukukî sonuçlarını doğururlar. Kurul kararlarının Kanun'un belirlediği amaç doğrultusunda ilgililerin haklarını koruyucu sonuç doğurabilmesi ve etkinliğinin sağlanması, bu kararların gerekçe ve sonuç kısımlarıyla bir bütün olarak idarece aynen uygulanabilmesiyle mümkündür.
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin son fıkrası uyarınca, idareler, hukukî durumda değişiklik yapan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadırlar. Bu konuda bağlı yetki içinde bulunan davalı idarenin de, 07/05/2014 tarih ve 2014/UY.I-2038 sayılı Kurul kararının gereklerini, tespit edilen aykırılıklara uygun olarak yerine getirmesi ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakarak ihale sürecine mevzuata uygun olarak devam etmesi gerekmektedir. Oysa uyuşmazlıkta, ihaleyi yapan idarenin, hukukî durumda değişiklik yapan anılan Kurul kararının gereğini "fiili imkansızlık" sebebiyle yerine getiremediği açıktır.
Bunun yanında, Temyize konu Mahkeme kararında, davacı şirket tarafından ihale kazanılsaydı kazanacağı kâr, muhtemel zarar olmakla birlikte, iki şirket arasındaki ihalede verilen teklife ilişkin farkın somut zarar olduğuna yer verilmiş ise de, her işletmenin yapısının ve maliyetlerinin farklı olduğu, kârlılık ve kârlılığını etkileyen faktörlerin aynı olmasının beklenemeyeceği dolayısıyla davacı şirket ve ... tarafından verilen teklifler arasındaki bedel farkının somut zarar olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede, yukarıda belirtilen sorumluluk ilkeleri çerçevesinde varsa idarenin hizmet kusurunun tespit edilmesi, bu aşamadan sonra davacının, zararını ortaya koymaya yarayacak ve zararın hesaplanmasına yönelik; proje, fizibilite raporu, finans modeli gibi tüm hususların kapsamlı bir şekilde araştırılarak tazminat miktarının belirlenmesi yönünde bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Tüm bu hususlar ortaya konulduktan sonra, yukarıda aktarılan benzer uyuşmazlığa ilişkin verilen Anayasa Mahkemesi kararındaki değerlendirmeler de dikkate alınarak gerekirse konuyla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle maddi zarar yönünden yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, eksik incelemeye dayanak olarak dava konusu işlemin iptali, davacının tazminat isteminin kabulü ile 40.000,00-TL tazminatın 20/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 01/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.