T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/120
Karar No : 2023/4278
DAVACI : … Aksoy İnşaat Taahhüt adına …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurulu'nun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 03/11/2022 tarih ve 2022/DK.D-396 sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle süre uzatımı verilen işler için artırımlı fiyat farkının nasıl hesaplanacağı hususunda "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" kapsamında bir düzenlemeye yer verilmediği, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi ve anılan Esaslar'ın temel amacının hâlihazırda fiyat farkı alan yüklenicilerin bir miktar daha fazla fiyat farkı almaları, hiç fiyat farkı almayanların ise tam olmasa da bir miktar fiyat farkı almalarına olanak sağlanması olduğu, kanun koyucu veya Cumhurbaşkanı'nca yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle süre uzatımı verilen hâllerde, sözleşmesine ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesine göre fiyat farkı ödenmesi yapılmaya başlanan yüklenicilere özgü olarak bu aşamadan sonra artık arttırımlı fiyat farkı ödenmemesinin amaçlanmadığı, dava konusu Kurul kararının yüklenicilerin almaları gereken fiyat farklarından birini eksik bırakan bir sonuca yol açtığı, dava konusu karar alınırken muhtemelen fiyat farkı hesaplamalarında tekrara düşülmemesi kaygısının öne çıkmış olduğu değerlendirilmekle birlikte, artırımlı fiyat farkı hesabında temel endeks ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks olduğu hâlde, süre uzatımına bağlı olarak fiyat farkına ilişkin Esasların ilgili hükümleri uyarınca ortaya çıkan fiyat farkının hesabında sözleşmenin bitim tarihinin temel endeks olduğu, bu nedenle, her iki fiyat farkının da ayrı ayrı hesaplanarak ödenmesi hâlinde bir mükerrerlik söz konusu olmayacağı, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddenin amacının 2022 yılında piyasa şartlarının yükleniciler aleyhine beklenmedik ölçüde bozulması nedeniyle yüklenicilerin kısmen de olsa rahatlatılmasına yönelik ilave bir hak verilmesi olduğu, bu hakkın sözleşmeden ve mevzuattan kaynaklanan süre uzatımına ilişkin fiyat farkı hakkını iptal etmediği, bu nedenle süre uzatımı nedeniyle yüklenicilerin sözleşmeyle kazandığı fiyat farkı hakkı geri alınamayacağı gibi, Kanunla eklenen ilave bir hak olan artırımlı fiyat farkının da işlevsiz bırakılmasının üst hukuk normlarına aykırı olacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği,
Esasa ilişkin olarak, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca ödenecek artırımlı fiyat farkı hesabında 0,25 veya 0,15 sabit katsayısı ile birlikte ihale tarihindeki TÜİK endeksi esas alınırken, Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesine göre 0,90 sabit katsayısı ile birlikte işin bitim tarihindeki TÜİK endeksinin esas alındığı, buna bağlı olarak ihale tarihindeki "Yİ-ÜFE Genel" endeksinin işin bitim tarihindeki "Yİ-ÜFE Genel" endeksine oranının 2022 yılı için 3,6 (=0,90 / 0,25), 2023 yılı için 6 (%0,9 / 0,15) kattan fazla olduğu durumlarda (diğer bir ifadeyle uzun süreli işlerde) Geçici 6. maddeye göre ödenen artırımlı fiyat farkı tutarı fazla olmakta iken, ihale tarihindeki "Yİ-ÜFE Genel" endeksinin işin bitim tarihindeki "Yİ-ÜFE Genel" endeksine oranının 2022 ve 2023 yılları için sırasıyla 3,6 ve 6 kattan az olduğu durumlarda (diğer bir ifadeyle kısa süreli işlerde) Geçici 6. maddeye göre ödenen artırımlı fiyat farkı tutarının daha az olduğu, anılan duruma bağlı olarak yüklenicilerin mağduriyet yaşamamasını teminen ve 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi ile getirilen fiyat farkı uygulamasının amacı gözetilerek dava konusu Kurul kararıyla sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, Esaslar'ın 6. maddesine göre artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliğinin ortaya çıkması hâlinde, idarece artırımlı fiyat farkı ile süre uzatımına bağlı olarak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri uyarınca ortaya çıkan fiyat farkının ayrı ayrı hesaplanmasına ve bu hesaplamalar neticesinde elde edilen iki tutardan yüklenicinin lehine olan (daha yüksek tutarlı olan) fiyat farkı tutarının ödenmesinin uygun olacağına karar verildiği, böylece bu tür sözleşmelerdeki yüklenicilerin yaşadığı mağduriyetin giderildiği, süre uzatımı verilen süre içerisinde de iki ayrı hesaplama yapılması gerektiğinin ileri sürülmesinin amaca uygun bir yorum olmayacağı, fiyat farkı ödenmeyecek bir sözleşmeye ilişkin ihaleye sunulan tekliflerin, fiyat farkı ödenmeyeceği gerçeğinden hareketle bu riskin bertaraf edilmesi amacına yönelik olarak, fiyat farkı öngörülen işlere nazaran daha yüksek bir tutar üzerinden verildiği, zaten daha yüksek tutarlar üzerinden oluşturulması beklenen bu türden bir sözleşme ilişkisinde de süre uzatımına bağlı olarak iki ayrı hesaplama yapmanın idareler aleyhine ve kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracağı, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi çerçevesinde fiyat farkında uygulanacak hesaplama yöntemi ve oranlarının sözleşmesine göre fiyat farkı alan ve almayan yükleniciler için ayrı ayrı belirlendiği, böyle bir farklılaştırmaya gidilmesinde fiyat farkı alan yükleniciler ile hiçbir şekilde fiyat farkı almayan yüklenicilerin aynı ölçüde etkilenmemiş olmasının, hakkaniyet ilkesinin ve bütçe imkânlarının gözetildiği, diğer taraftan ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan ancak idareden kaynaklanan sebeplerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine süre uzatımı verilmesine bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan işlerde hangi şekilde fiyat farkı hesaplanacağına dair Esaslar'da açık bir hüküm bulunmadığı, bu çerçevede söz konusu sözleşmelerde uygulanacak yöntemin tespitinde 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesiyle fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen bir sözleşmenin yasa koyucunun müdahalesiyle birlikte fiyat farkı alan bir sözleşme hâline geldiğinin ve buna bağlı olarak "fiyat farkı hesaplanması öngörülmeme" şartının kaybedildiğinin dikkate alındığı, kaldı ki Esaslar'ın 6. maddesinde fiyat farkı almayan yükleniciler için zaten yüksek şekilde belirlenmiş (fiyat farkı alanlara göre) oranlardan daha fazla ödeme yapılmasının (idareden kaynaklı süre uzatımına bağlı fiyat farkı ödenmeye devam olunmasının) yüklenicilere mükerrer ve haksız ödeme yapılmasına yol açacağı gibi yetki yönünden de Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe koyulan Esaslar'a aykırılık oluşturacağı, öte yandan dava konusu Kurul kararıyla ihale tarihi ile işin bitim tarihi arasındaki süreye bağlı olarak yüklenicilerin hak kaybına yol açma ihtimali bulunan ayrıksı durumlarda da yine 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin amacı ve Esaslarda öngörülen üst sınırlar da dikkate alınmak suretiyle yüklenicilerin lehine olacak şekilde ödeme yapılması yönünde karar verildiği, dava konusu işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; Kamu İhale Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve 2022/DK.D-396 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
4735 sayılı "Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu"nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında; "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne, 2. fıkrasında "Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmüne yer verilirken; Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında; "1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir." hükmüne, 5. fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
4735 sayılı Yasa'nın anılan 8. maddesi uyarınca hazırlanarak 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 5. maddesinde, fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş; "Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler" başlıklı 9. maddesinde ise; "(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, (Mülga ibare: 24.02.2022-31760 R.G./4. md.; yürürlük: 26.03.2022) bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
(2) Fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak (Değişik ibare: 24.02.2022-31760 R.G./4. md.; yürürlük: 26.03.2022) Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır." hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, 4735 sayılı Yasa kapsamındaki sözleşmeler bakımından, yapım işlerindeki fiyat farkıyla ilgili olarak uygulanacak ana düzenleme, Yasa'nın 8. maddesi ile bu madde doğrultusunda hazırlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"dır. Bu Esaslar ile sözleşmeler imzalandıktan sonra özellikle piyasada yaşanan fiyat dalgalanmaları ile girdi maliyetlerinde oluşan değişim dikkate alınarak yüklenicinin ya da kamunun zarara uğramasının önlenmesi ve ihale edilen işin gerçek maliyeti ile gerçekleştirilmesi amaçlanmış iken, Yasa'nın Geçici 6. maddesiyle ise; olağanüstü ekonomik gelişmelerin yaşanması nedeniyle yüklenicilerin karşılaştığı, Yasa'nın 8. maddesinde yer verilen düzenlemenin dahi yetersiz kaldığı, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ait sözleşmelerin gereğinin yerine getirilmesini son derece güçleştiren koşulların yürütme tarafından ivedilikle değerlendirilerek hızlıca çözüm üretilmesi amaçlanmış ve bu yetki Cumhurbaşkanına verilmiştir.
Belirtilen yetki doğrultusunda Cumhurbaşkanınca "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" (bundan sonra kısaca Esaslar olarak anılacaktır) 12/05/2022 tarihinde 2022/5546 sayılı karar ile belirlenerek 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiş olup, 1. maddesinde bu Esasların amacının; 4735 sayılı Kanun'un geçici 6 ncı maddesi uyarınca, artırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin feshine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak gösterilmiş, 2. maddesinin birinci fıkrasında Yasa'nın Geçici 6. maddesi ile paralel düzenlemeye yer verilerek; "1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır." hükmüne yer verilmiş; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde "Artırımlı fiyat farkı" kavramının; 2 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirlenen sözleşmeler için bu Esaslara göre hesaplanacak fiyat farkını, "Ek fiyat farkı" kavramının ise; 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirlenen sözleşmeler için bu Esaslara göre hesaplanacak fiyat farkını ifade ettiği açıkça belirtilmiştir.
Esasların 6. maddesinde ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmelere ilişkin fiyat farkı hesaplama yöntemine yer verilmiş, "Artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin uygulama esasları" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasında; "Artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin olarak bu bölümde hüküm bulunmayan hallerde Fiyat Farkına İlişkin Esaslar uygulanır." şeklindeki düzenlemeye yer verilirken, "Süre uzatımına ilişkin uygulama esasları" başlıklı 12. maddesinin 5. fıkrasında; "Bu madde kapsamında süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan sürede gerçekleştirilen imalatlar için de artırımlı fiyat farkı hükümleri uygulanır." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiş; "Tereddütlerin giderilmesi" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumunun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda ayrıntısıyla yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda genel düzenleme niteliğinde olan 4737 sayılı Yasa'nın 8. maddesine dayanılarak hazırlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 9. maddesi işletilmek suretiyle, aynı Esaslarda yer verilen yöntem uygulanmak suretiyle fiyat farkı hesaplanması zorunlu olduğu gibi, bu husus aynı zamanda davalı idarece hazırlanan ve taraflarca imzalanarak ihale dokümanları arasında yerini alan tip sözleşmenin 14/2 maddesinin de gereği olup, süre uzatımı verilen dönem bakımından artık fiyat farkı verilen sözleşme mahiyetini kazanacağından; anılan genel Esaslar işletilmek suretiyle fiyat farkı hesabı yapıldıktan sonra, gelişen olağanüstü koşullar nedeniyle yürürlüğe konulan Geçici 6. madde hükmünün de uygulanması gerekmektedir.
Nitekim ihale edilen işin tamamlanarak teslimindeki gecikmenin idareden ya da mücbir sebeplerden kaynaklanmadığı hallerde dahi süre uzatımı taleplerinin kabul edildiği durumlarda, Esasların yukarıda yer verilen 12/5. maddesi uyarınca uzatılan sürede gerçekleştirilen imalatlar için de artırımlı fiyat farkı hükümlerinin uygulanacağı yönündeki düzenlemeye yer verilmiş iken, mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan sebeplerle oluşan gecikmeler bakımından bu hakkın tanınmaması kabul edilemez.
Bu durumda, dava konusu Kurul kararı ile üst hukuk normlarında yer verilmeyen bir kural getirilerek, Esasların 15/1 maddesi ile Kuruma tereddütleri giderme hususunda verilmiş yetkinin aşıldığı; ilgililerine Yasa ve Esaslar yanında tip sözleşme ile tanınmış haklar tümüyle ve birlikte uygulanarak arttırımlı fiyat farkının belirlenmesi gerekirken, ayrı ayrı yapılan hesap sonucu belirlenen fiyat farkı tutarlarından sadece en yüksek olanın uygulanması suretiyle eksik ödemeye, dolayısıyla hak kaybına yol açıldığı, bu haliyle kararda hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kararın iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 24/10/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı idare vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Kamu İhale Kurulu'nun "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 03/11/2022 tarih ve 2022/DK.D-396 sayılı kararı ile, "10/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-292 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, artırımlı fiyat farkının nasıl hesaplanması gerektiği hususu ele alınmış ve konu hakkında süre uzatımına bağlı fiyat farkı hesaplamasına dair Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri uygulanmaksızın sadece artırımlı fiyat farkı hesaplanması ve bu hesaplamanın Esasların 6'ncı maddesindeki hükümler çerçevesinde yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
Ancak, bazı durumlarda anılan Kurul kararına göre yapılan hesaplamanın uygulamada uyuşmazlıklara neden olduğu anlaşılmış olup bu çerçevede;
1) Sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, Esasların 6'ncı maddesine göre artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliğinin ortaya çıkması halinde, idarece artırımlı fiyat farkı ile süre uzatımına bağlı olarak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri uyarınca ortaya çıkan fiyat farkının ayrı ayrı hesaplanmasına ve bu hesaplamalar neticesinde elde edilen iki tutardan yüklenicinin lehine olan (daha yüksek tutarlı olan) fiyat farkı tutarının ödenmesine,
2) 10/08/2022 tarihli ve 2022/DK.D-292 sayılı Kurul kararına göre önceden işlem tesis edilmiş sözleşmeler için bu karara göre yeniden fiyat farkı hesabı yapılıp işlem tesis edilmesi gerektiğine" karar verilmiştir.
Bunun üzerine, 03/11/2022 tarih ve 2022/DK.D-396 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usûle yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. (...);
Aynı Kanun'un "Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi" başlıklı Geçici 6. maddesinde, "01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen (3'üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir.
01/01/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5'inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53'üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.
Geçici 5 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları kapsamındaki sözleşmeler için birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir. (...)" kuralı yer almıştır.
4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 9. maddesinde, “(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması hâlinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
(2) Fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” kuralına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 8. maddesinde, “(1) İdari şartnamesi ile sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması hâlinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak gerçekleştirilen iş kalemleri ya da iş grupları için fiyat farkı hesaplanır.
(2) Birinci fıkraya göre yapılacak fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”; kural yer almıştır.
4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 7. maddesinde, “(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde;
a) 4735 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi nedeniyle süre uzatımı verilmesi hâlinde; verilen süre uzatımının, sözleşmesindeki teslim süresi 3 aydan az olan alımlarda 3 aydan; sözleşmesindeki teslim süresi 3 ay ile 12 ay arasında olan alımlarda ise 6 aydan fazla olması,
b) İdareden kaynaklanan nedenlerle, malın tesliminin sözleşmede öngörülen sürede yapılamaması halinde; sözleşmedeki teslim süresi 3 aydan az olan alımlarda teslimattaki gecikmenin 3 aydan fazla olması, sözleşmedeki teslim süresi 3-12 ay arasında olan alımlarda ise 6 aydan fazla olması,
hâllerinde fiyat farkı hesaplanır.
(2) Birinci fıkraya göre yapılacak fiyat farkı hesabında;
a) A1 için, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin,
b) Süre uzatımı verilen hallerde A2 için, uzatılan süreye göre yeniden belirlenen malın teslim edilmesi gereken tarihin,
c) İdareden kaynaklanan nedenlerle teslimatın geç yapılması hâlinde A2 için, malın teslim edildiği tarihin,
içinde bulunduğu aya ait endeks veya o ayda yayımlanan ortalama fiyat esas alınarak fiyat farkı hesabı yapılır.
(3) Bu kapsamda yapılacak olan fiyat farkı hesabında, A1 ve A2 için esas alınacak fiyat, endeks veya ortalama fiyatlardan 5'inci maddede belirtilenlerden ilgisine göre uygun olanlar esas alınarak hesaplanır.
(4) Fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen ihalelerde fiyat farkı verilmesine ilişkin yukarıda belirlenen şartların ortaya çıkması hâlinde 4735 sayılı Kanunun 10'uncu maddesi uyarınca süre uzatımı verilmesi nedeniyle belirlenen yeni teslim tarihi, sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarih olarak kabul edilerek bu maddede düzenlenmeyen hususlar için 6'ncı maddede belirtilen esaslar çerçevesinde işlem yapılır.” kuralına yer verilmiştir.
13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinde, “(1) 01/04/2022 tarihinden önce 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6'ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 01/01/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır…”; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Esasların uygulanmasında; ... b) Artırımlı fiyat farkı: 2'nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirlenen sözleşmeler için bu Esaslara göre hesaplanacak fiyat farkını, ... ifade eder.; "İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmeler" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Yapım işlerinde, 01/01/2022-31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için fiyat farkı hesaplanmasında Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5'nci maddesindeki formülde yer alan B katsayısı 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanır. (2) Hizmet alımlarında, 01/01/2022-31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için fiyat farkı hesaplanmasında Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5'nci maddesindeki formülde yer alan B katsayısı 0,90 yerine 1,00 olarak uygulanır. (3) Mal alımlarında, 01/01/2022-31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) teslim edilen kısımlar için fiyat farkı hesaplanmasında Fiyat Farkına İlişkin esaslara göre hesaplanan fiyat farkı tutarı yüzde 10 oranında arttırılarak verilir.; "İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmeler" 6. maddesinde, “(1) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan yapım işlerinde, 01/01/2022 - 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;
Pn= ¸ olmak üzere,
Fd = An x D x (Pn - 1 ) formülü kullanılır.
(2) Hizmet alımlarında, 01/01/2022 - 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;
a) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler için,
Pn= ¸ olmak üzere,
Fd = An x D x (Pn - 1 ) formülü kullanılır. …
(3) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan mal alımlarında, 1/1/2022 - 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) teslim edilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;
Fd = (M x B) x D x [(¸) -1] formülü kullanılır…”; "Tereddütlerin Giderilmesi" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık; il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından ise Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı aracılığıyla, bakanlığın varsa konu hakkındaki görüşü ile birlikte Kamu İhale Kurumu'na başvuruda bulunulur. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerledirme sonucunda gerekli görülmesi hâlinde, başvuru yukarıdaki usûle göre Kamu İhale Kurumuna gönderilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında, 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelere ilişkin olarak, (a) bendinde, 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarının oransal olarak artırılabileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceği, (b) bendinde ise, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebileceği; aynı maddenin 5. fıkrasında, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini, (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini, başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu; anılan Kanun'un Geçici 6. maddesi ile verilen yetki kapsamında hazırlanan 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler ile hüküm bulunmamakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmelere dair arttırımlı fiyat farkının hesabına ilişkin kurallara yer verildiği; 15. maddesinde ise, bu Esaslar'ın uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu'nun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Bu kapsamda, sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, arttırımlı fiyat farkının nasıl hesaplanması gerektiği hususunda ortaya çıkan tereddütleri gidermeye yönelik olarak öncelikle 10/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-292 sayılı Kurul kararı ile, uzatılan sürede ilgisine göre 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesi, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 8. maddesi ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesi uygulanmaksızın sadece artırımlı fiyat farkı hesaplanması ve bu hesaplamanın "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesi çerçevesinde yapılması gerektiğine karar verildiği; sonrasında özellikle sözleşme için artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliği ortaya çıkmadan önce idarece verilen süre uzatımına bağlı olarak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri uyarınca fiyat farkı hesaplanmaya başlanmış olan sözleşmelerde, anılan karar uyarınca ilgili dönemde sadece artırımlı fiyat farkı hesaplanmasının, bu sözleşmeler için hesaplanan artırımlı fiyat farkı tutarının, süre uzatımına bağlı hesaplanan fiyat farkı tutarından daha düşük olması sebebiyle yüklenicilerin aleyhine sonuç doğurduğu belirtildiğinden dava konusu 03/11/2022 tarih ve 2022/DK.D-396 sayılı Kurul kararı ile, bazı durumlarda 10/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-292 sayılı Kurul kararına göre yapılan hesaplamanın uygulamada uyuşmazlıklara neden olduğu, bu çerçevede sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği durumlarda, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 6. maddesine göre artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliğinin ortaya çıkması hâlinde, idarece arttırımlı fiyat farkı ile süre uzatımına bağlı olarak ilgisine göre 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesi, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 8. maddesi ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesi uyarınca ortaya çıkan fiyat farkının ayrı ayrı hesaplanması ve bu hesaplamalar neticesinde elde edilen iki tutardan yüklenicinin lehine olan fiyat farkı tutarının ödenmesine, 10/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-292 sayılı Kurul kararına göre önceden işlem tesis edilmiş sözleşmeler için bu karara göre yeniden fiyat farkı hesabı yapılıp işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verildiği görülmüştür.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar incelendiğinde, 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan ve bulunmayan sözleşmeler için ayrı ayrı hesaplama yöntemlerinin düzenlendiği, artırımlı fiyat farkı hesabında temel endeksin ihale tarihinin (son teklif verme tarihinin) içinde bulunduğu aya ait endeksi ifade ettiği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ve hizmet alımı sözleşmelerinde ilave ödeme oranının sözleşmedeki B katsayısı olan 0,90 yerine 1,00 şeklinde uygulanmak suretiyle %11,11 olduğu, mal alımlarında ise teslim edilen kısımlar için hesaplanan fiyat farkı tutarının %10 arttırılarak verileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmelerde ilave ödeme oranının 2022 yılı için %25, 2023 yılı için ise %15 olduğu, dolayısıyla ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan ve bulunmayan sözleşmeler yönünden farklı hesaplamalara yer verildiği anlaşılmıştır.
İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan ancak idareden kaynaklanan sebeplerle veya mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması üzerine işin yürütümü sırasında yükleniciye süre uzatımı verilen ve bu duruma bağlı olarak fiyat farkı hesaplanan işlerde, fiyat farkının nasıl hesaplanacağına dair Esaslarda açık bir düzenlemeye yer verilmediği, bu konuda tereddütün bulunduğu, diğer yandan 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin uygulanmasıyla birlikte ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunan veya bulunmayan sözleşmelerin de fiyat farkı hesaplanan sözleşme hâline geldiği anlaşılmıştır.
Ayrıca, İdari Şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması hâlinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesi ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 8. maddesinde, fiyat farkı hesabında temel endeksin iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi, güncel endeks ise revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade edeceğinin belirtildiği; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesinde de, belirli durumlara yönelik endeks düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Bu bağlamda, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesi, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 8. maddesi ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesi uyarınca sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması hâlinde fiyat farkı ödenmesinin amacının yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle işin süresinin uzamasına bağlı olarak ortaya çıkan maliyet artışlarının karşılanması olduğu, ancak bu maddeler kapsamında fiyat farkının hesaplanabilmesi için öncelikle söz konusu sözleşmelerde yükleniciye başka bir fiyat farkı ödenmemesi gerektiği, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi ile birlikte sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen sözleşmelerde de yüklenicinin öngörülemeyen zararının karşılanmasının sağlandığı, bazı durumlarda ise 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hazırlanan Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, idareden kaynaklanan nedenlerle veya mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verildiği hâllerde, fiyat farkı hesaplanması durumunda arttırımlı fiyat farkı hesabından daha yüksek tutarda fiyat farkı hesaplanabildiği, dolayısıyla dava konusu Kurul kararıyla, idarece hem artırımlı fiyat farkı hem de süre uzatımına bağlı olarak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri uyarınca ortaya çıkan fiyat farkının ayrı ayrı hesaplanmasına ve bu hesaplamalar neticesinde elde edilen iki tutardan yüklenicinin lehine olan fiyat farkı tutarının ödenmesine karar verildiği; davacının iddiasının aksine, fiyat farkı ödenmesi gereken süre için iki farklı hesaplama yöntemi kullanılarak bulunan tutarların toplamının yükleniciye ödenmesinin mükerrer ödemeye yol açacağı, dava konusu Kurul kararının kamu yararı ve dürüstlük ilkesi çerçevesinde, ihale sözleşmesi imzalanan yükleniciyi de mağdur etmeyecek şekilde, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin amacına uygun olarak tesis edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 15. maddesi uyarınca tereddütleri giderme yetkisine dayanılarak hazırlanan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.