T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/1202
Karar No : 2024/1001
DAVACI: … Mühendislik İnşaat Elektrik Mekanik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR :
1) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2) … Organize Sanayi Bölgesi
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik)'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresinin,
2) 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı Kamu İhale Kurumu (Kurum) işleminin,
3) Davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Gebze Organize Sanayi Bölgesi'nde bulunan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait arazide yükleniciliğini üstlendikleri, yapım ve kabulü tamamlanan "Güneş Enerji Santrali" işine ilişkin iş deneyim belgesi verilmesi için Gebze Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğü'ne başvurulduğu, ancak başvurunun diğer belgeler değerlendirilmeden, işe ilişkin sözleşmenin noter onaylı olmadığından bahisle reddedildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda iş deneyim belgesi talep edilmesinin zorunlu kılınmasıyla, deneyime konu işin fiilen yapılmış olmasının ve bunun güvenli bir şekilde tespit edilebilmesinin amaçlandığı, dava konusu Yönetmelik maddesi incelendiğinde, iş deneyimine konu sözleşmede taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukukî güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla maddede sayılan belgelerin istenildiğinin anlaşıldığı, özel sektöre taahhütte bulunulan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş olmakla birlikte, sözleşmede noter onayının olmamasının, bu sözleşmeye istinaden talep edilen iş deneyim belgesi talebinin doğrudan reddini gerektirmediği, maddede sayılan yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri gibi belgelerin sunulması durumunda, bu belgelerden işin, ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa ilgili adına iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerektiği, salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle talebin reddedilmesinin mümkün olmadığı, kanunda öngörülmeyen bir sınırlamanın idarece yapılacak düzenlemelerle getirilebileceğinin kabulünün hakkın özüne dokunma anlamı taşıyacağı ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI: Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, dava konusu Kurum işlemi ile genel olarak bir durum belirlemesi yapıldığı, işlemin icrai bir nitelik taşımadığı, iptal davasına konu edilemeyeceği, Yönetmeliğin dava konusu maddesinde yer alan "noter onaylı sözleşme" şartının 20/11/2002 tarih ve 24942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikte de yer aldığı ve dava konusu Kurum işleminin 11/01/2021 tarihli olduğu dikkate alındığında davanın süresi içerisinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak ise, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu, anılan Kanun'un 10. maddesinde hangi kriterlerin Kanun kapsamındaki ihalelerde öngörülebileceğinin tahdidi olarak belirlenerek kurala bağlandığı, iş deneyimini tevsik eden belgelere ilişkin olarakta Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinin ikinci alt bendinin öngördüğü düzenleme uyarınca ikincil mevzuatta bu belgelerin ihalelere katılımda ne şekilde ve hangi koşullara bağlı olarak tevsik edileceğini belirleme yetki ve sorumluluğunun Kurum'a verildiği, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak tevsik edilmesi için iki temel ön koşul öngörüldüğü, bunlardan birincisinin tevsik edilecek deneyim konusu işin bir sözleşmeye dayanması, ikincisinin ise bu sözleşmenin bedel içermesi olduğu, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde yapım işlerinde özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme şartının arandığı, burada noter onayının taraflar arasında hukukî güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla kullanıldığı, tarafların imzalarının sözleşmenin düzenlendiği tarih itibarıyla onaylanması işlemi anlamına geldiği, noter onayının hukukî niteliği gereği aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayıldığı ve bu onayın iş deneyiminin tevsikinde sahteciliğin önlenmesi amacına yönelik olduğu, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların başvurularında sunmaları gereken belgeler konusunda yapım işinin taahhüt edildiği işverenin niteliğine bağlı olarak bir ayrıma gidildiği, kamu kurum ve kuruluşlarına taahhütte bulunan yüklenicilerin diğer belgelerin yanında sözleşme ve hakediş raporlarını sunmaları yeterli iken, özel sektöre yapılan başvuru kapsamında diğer belgelerin yanında noter onaylı sözleşme ve sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin onaylı suretlerinin sunulması gerektiği, kamu kurum ve kuruluşlarına taahhüt edilen yapım işlerinde sözleşme süreci kamu idaresinin gözetimi ve denetimi altında yürütüldüğünden idare yetkilisinin imzaladığı sözleşmenin sunulmasının yeterli kabul edildiği, sözleşmenin iki tarafının da gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olduğu yapım işi sözleşmelerinde doğrudan bir kamu idaresinin denetimi ve gözetimi bulunmadığından sözleşmenin düzenlenmesi aşamasında resmî bir kurum olarak noterin varlığının bulunması gerektiği, fatura örnekleri veya bunların onaylı suretleri müteahhit tarafından belge düzenlemeye yetkili kamu kurumunun gözetimi dışında tanzim edildiğinden faturaların şeklen ve içerik olarak mevzuata ve gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlenebileceği, bu nedenle sözleşme bedelinin herhangi bir duraksamaya meydan vermeden belirlenmesi için sözleşmenin resmî bir makam nezdinde düzenlenmesinin, başka bir anlatımla noterde düzenlenmiş olmasının belge tutarının sıhhati için elzem olduğu, belge tutarının güncellenmesinde referans alınan endeks, sözleşme tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks olduğundan sözleşme tarihinin de doğru bir şekilde tespiti için noter onayının sözleşmede aranması gerektiği, dava konusu Yönetmelik maddesinde sayılan noter onaylı sözleşme dışındaki belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılıyor ise de belge tutarının ve bu tutarın güncellenmesine esas olan sözleşme tarihinin doğru bir şekilde belirlenebilmesi için başvuru kapsamında noter onaylı sözleşme sunulmasının zorunlu olduğu, daha önce dava konusu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davalarda Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce davanın reddine karar verildiği, dava konusu Kurum işleminin ilgili mevzuat çerçevesinde tesis edildiği ve işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davalı Gebze Organize Sanayi Bölgesi tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, organize sanayi bölgelerinin 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu uyarınca özel hukuk tüzel kişiliğini haiz olduğu, taraf olduğu davaların adli yargı yerlerinde görülebileceği, görevsizlik kararı verilmesi gerektiği, özel hukuk tüzel kişisi idari işlem tesis edemeyeceğinden ortada iptali talep edilebilecek ve idare hukuku alanında sonuç doğuran bir işlem bulunmadığı, davacının başvurusunun reddi bir idari işlem olarak kabul edilse bile davanın süresi içerisinde açılmadığı, özel hukuk tüzel kişisi olduğundan Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle kendilerine husumet yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğu; esasa ilişkin olarak ise, iş deneyim belgesi başvurusuna noter onaylı sözleşme eklenmesinin açık Yönetmelik hükmü gereği olduğu, davacı tarafından yapılan başvuruda, iş deneyim belgesine konu edilecek iş ile ilgili noter onaylı sözleşme sunulmadığı, konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'ndan da görüş alınarak davacının talebinin reddedildiği, hem Yönetmelik hem de Kurum'un açık değerlendirmesi karşısında Yönetmelikteki açık bir hükmün uygulanmasının hiçbir şekilde hukuka aykırı olarak değerlendirilemeyeceği, davacının diğer belgelerden işin yapıldığı anlaşılıyorsa belge düzenlenmesi gerektiği iddiasının kabul edilemeyeceği, Yönetmelik'te böyle bir kural bulunmadığı, Yönetmeliğin noter onayının bulunması şartını aradığı, iş deneyim belgesi düzenleme zorunluluğu ve bu belgelerin davacının işi gerçekleştirip gerçekleştirmediğini araştırma yükümlülüğü bulunmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemi ile … tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin iptaline; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik)'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresinin, … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu (Kurum) işleminin ve davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ...." ; "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanun'da belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." düzenlemelerine yer verilmiştir.
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun "Noterlik mesleği" başlıklı 1. maddesinde, "Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar." kuralına yer verilmiştir.
04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar: a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi. b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. ..." kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, 07/03/2023 tarihinde Gebze Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğü'ne başvurarak, Organize Sanayi Bölgesi içerisinde bulunan ... ada, … parsel üzerinde yüklenici olarak yapımını gerçekleştirdiği "Anahtar Teslim Solar Tesis Kurulumu" işine ilişkin "İş deneyim belgesi (yüklenici - iş bitirme)" düzenlenmesi talebinde bulunduğu, davalı Gebze Organize Sanayi Bölgesi'nce Kamu İhale Kurumu'na yazılan 06/01/2021 tarih ve İNŞ/21-10 sayılı yazıyla; iş deneyim belgesi talebinde bulunan yüklenicilere, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik)'nin 45. maddesine istinaden, noter onaylı sözleşme ibraz etmeleri hâlinde belge düzenlendiği, ancak bazı yüklenici firmaların, noter onayı bulunmamasına rağmen, Yönetmeliğin 45. maddesinde sayılan diğer belgelerin incelenmesi suretiyle işin yüklenici tarafından yapılıp yapılmadığını belirlemenin mümkün olduğu belirterek, iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinde bulundukları, buna göre, iş deneyim belgesi başvurularında Yönetmeliğin 45. maddesinde sayılan diğer belgelerin ibraz edilmesi durumunda noter onaylı sözleşme aranmaksızın iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği konusunda bilgi verilmesinin istenildiği, Kamu İhale Kurumu'nun 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı cevabi yazısıyla; Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinde bulunan özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin, yaptıkları işi veya görevi tevsik etmek amacıyla başvurularına ekleyecekleri belgelerin sayıldığı, Yönetmelik kapsamında belge düzenlenebilmesi için, işin bedel içeren noter onaylı sözleşme kapsamında yapılmış olmasının ön koşul olarak belirlendiği, aksi durumlarda anılan düzenleme uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmayacağının bildirilmesi üzerine, davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan 07/03/2023 tarihli başvuruya 09/03/2023 tarih ve İNŞA/723-544 sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemiyle verilen cevapta, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, sözleşmenin noter onaylı olmaması nedeniyle iş deneyim belgesi (yüklenici-iş bitirme) düzenlenemeyeceğinin belirtilmesi üzerine de, davacı tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresinin, 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin ve iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 09/03/2023 tarih ve İNŞA/23-544 sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından; Gebze Organize Sanayi Bölgesi'nde bulunan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait arazide yükleniciliği üstlenilen, yapım ve kabulü tamamlanan "Güneş Enerji Santrali İşi"ne ilişkin iş denetim belgesi verilmesi için Gebze Organize Sanayi Bölge Müdürlüğü'ne başvurulduğu, ancak başvurunun, diğer belgeler değerlendirilmeksizin, işe ilişkin sözleşmenin noter onaylı olmadığından bahisle reddedildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda iş deneyim belgesi talep edilmesinin sebebinin, deneyime konu işin fiilen yapılmış olduğunun tespit edilebilmesi olduğu, dava konusu Yönetmelik maddesinde de, iş deneyimine konu sözleşmede taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilerek hukukî güvenliğin sağlanması amacıyla, maddede sayılan belgelerin istenildiği, özel sektöre taahhütte bulunulan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş ise de, sözleşmede noter onayının olmamasının, iş deneyim belgesi talebinin doğrudan reddini gerektirmediği, maddede sayılan yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri gibi belgelerin sunulması ile, işin, ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa, iş bitirme belgesinin düzenlenmesinin gerektiği, salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle talebin reddedilmesinin mümkün olmadığı, kanunda öngörülmeyen bir sınırlamanın idarece yapılacak düzenlemelerle getirilemeyeceği iddialarıyla dava açılırken, davalı idarelerden Kamu İhale Kurumu tarafından; Kurumun, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu, anılan Kanun'un 10. maddesinde hangi kriterlerin Kanun kapsamındaki ihalelerde öngörülebileceğinin tahdidi olarak belirlendiği, Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinin ikinci alt bendi ile de, iş deneyimini tevsik eden belgelerin, ihalelere katılımda ne şekilde ve hangi koşullara bağlı olarak belgelendirileceğini belirleme yetki ve sorumluluğunun Kurum'a verildiği, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak tevsik edilmesi için iki temel ön koşulun öngörüldüğü, bunlardan birincisinin tevsik edilecek deneyim konusu işin bir sözleşmeye dayanması, ikincisinin ise bu sözleşmenin bedel içermesi olduğu, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde yapım işlerinde özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme şartının arandığı, burada noter onayının taraflar arasında hukukî güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla kullanıldığı, noter onayının hukukî niteliği gereği aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayıldığı ve bu onayın iş deneyiminin tevsikinde sahteciliğin önlenmesi amacına yönelik olduğu, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların başvurularında sunmaları gereken belgeler konusunda yapım işinin taahhüt edildiği işverenin niteliğine bağlı olarak bir ayrıma gidildiği, kamu kurum ve kuruluşlarına taahhütte bulunan yüklenicilerin diğer belgelerin yanında sözleşme ve hakediş raporlarını sunmaları yeterli iken, özel sektöre yapılan başvuru kapsamında diğer belgelerin yanında noter onaylı sözleşme ve sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin onaylı suretlerinin sunulmasının gerektiği, kamu kurum ve kuruluşlarına taahhüt edilen yapım işlerinde sözleşme süreci kamu idaresinin gözetimi ve denetimi altında yürütüldüğünden idare yetkilisinin imzaladığı sözleşmenin sunulmasının yeterli kabul edildiği, sözleşmenin iki tarafının da gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olduğu yapım işi sözleşmelerinde doğrudan bir kamu idaresinin denetimi ve gözetimi bulunmadığından, sözleşmenin düzenlenmesi aşamasında resmi bir kurum olarak noterin varlığının bulunması gerektiği, fatura örnekleri veya bunların onaylı suretlerinin müteahhit tarafından, belge düzenlemeye yetkili kamu kurumunun gözetimi dışında tanzim edildiğinden faturaların şeklen ve içerik olarak mevzuata ve gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlenebileceği, bu nedenle sözleşmenin resmi bir makam olan noterde düzenlenmiş olmasının belge tutarının sıhhati için elzem olduğu, belge tutarının güncellenmesinde referans alınan endeks, sözleşme tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks olduğundan sözleşme tarihinin doğru bir şekilde tespiti için de noter onayının arandığı, dava konusu Yönetmelik maddesinde sayılan noter onaylı sözleşme dışındaki belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılıyor ise de, belge tutarının ve bu tutarın güncellenmesine esas olan sözleşme tarihinin doğru bir şekilde belirlenebilmesi için noter onaylı sözleşme sunulmasının zorunlu olduğu, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, Gebze Organize Sanayi Bölgesi tarafından; iş deneyim belgesi başvurusuna noter onaylı sözleşme eklenmesinin açık Yönetmelik hükmü gereği olduğu, davacı tarafından yapılan başvuruda, iş deneyim belgesine konu edilecek iş ile ilgili noter onaylı sözleşme sunulmadığı, konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'ndan da görüş alındıktan sonra davacının talebinin reddedildiği, hem Yönetmelik hükmü hem de Kurum'un görüşü doğrultusunda işlem tesis edildiği, savunulmuştur.
Davalı idarelerin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiştir. Öte yandan, davacı tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle dava açılmış ise de, uygulama işlemine konu iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin reddine ilişkin işlemin, söz konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresi uyarınca tesis edilmiş olması ve dava dilekçesinin içeriği dikkate alınarak, uyuşmazlık, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresi yönünden incelenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresine yönelik inceleme;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden istenebilecek belgelerden birisinin, istekli tarafından taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleri olduğu, iş deneyim belgelerinde, tevsik edilecek deneyim konusu olan işin bir sözleşmeye dayanmasının ve bu sözleşmenin bir bedel içermesinin gerektiği, iş deneyim belgesi verilmesine ilişkin kuralların, Kanunla verilen yetki kapsamında ikincil düzenlemelerle belirlendiği, bu kapsamda 4734 sayılı Kanunun 53. maddesine dayanılarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin yürürlüğe konulduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin dava konusu 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için diğer şartların yanında, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmenin de talep edildiği, noter onaylı sözleşme talep edilmesinde, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin, iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilmesi yoluyla hukukî güvenliğin sağlanmasının ve anlaşmazlıkların engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmış olup, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme" talep edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılan davalarda, Danıştay 13. Dairesinin 12/11/2013 tarih ve E:2011/1009, K:2013/2914 sayılı; 26/02/2019 tarih ve E:2016/4764, K:2019/569 sayılı davanın reddi yolundaki kararları, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/03/2017 tarih ve E:2014/1684, K:2017/1208 sayılı; 16/12/2019 tarih ve E:2019/1689, K:2019/6552 sayılı kararları ile onanmıştır.
Davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemi ile … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işlemine yönelik inceleme;
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin, Gebze Organize Sanayi Bölgesi içerisinde bulunan … ada, … parsel üzerinde yüklenici olarak yapımını gerçekleştirdiği "Anahtar Teslim Solar Tesis Kurulumu" işine ilişkin olarak iş deneyim belgesi (yüklenici - iş bitirme) düzenlenmesi talebinin, davalı Kamu İhale Kurumundan alınan görüş doğrultusunda, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgeler değerlendirilmeksizin, dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca iş deneyim belgesine esas işin sözleşmesinin noter onaylı olmadığı gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir.
4734 sayılı Kanun ile birlikte, istekliler tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi sunulması usûlüne geçilmiş olup, Kanun'da, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, ihalede sunulacak iş deneyim belgelerinin, kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği açıkça belirtilerek, işin niteliğine göre, işin şartlarının önceden belirlenmesi, belli bir bedeli içermesi, belli süreler içinde ve taahhüt altında yapılması hususlarında denetime imkân verecek bir sözleşmeye dayanması şartları aranmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde, iş deneyim belgesinin, “adayın ya da isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade ettiği kurala bağlanmış; Yönetmelikte ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, belge düzenlemenin şartlarına, belge için başvurunun nasıl yapılacağına, iş deneyim tutarının nasıl tespit edileceğine ve nasıl değerlendirileceğine ilişkin ayrıntılı kurallara yer verilmiştir. Buna göre, iş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından; gerçek kişilere veya bazı tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından; ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise, bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından; organize sanayi bölgesinin yetki alanı dahilindeki yerlerde gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin de, organize sanayi bölgesi müdürlüğü tarafından düzenleneceği öngörülmüştür.
İş deneyim belgesinin bu şekilde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi belgenin sahip olduğu önemden ve ihalelerdeki işlevinden kaynaklanmaktadır. 4734 sayılı Kanun’a göre idareler, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. İş deneyim belgesinin ise Kanun’da ortaya konan bu ilkelerin hayata geçirilmesinde önemli işlevi bulunmaktadır. Diğer taraftan, iş deneyim belgeleri, isteklilerin kamu ihalelerine katılabilmelerinin bir şartı olması nedeniyle isteklilere ihalelere katılabilme imkânı sağlaması ve böylece rekabetin gerçekleştirilebilmesi açısından önemlidir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin iş deneyim belgesi talep etmeleri hâlinde izlenecek usûl öngörülmüştür. İdarî işlemlerin tesis edilmesine esas teşkil edecek birtakım idarî usûllerin kanunda ya da ikincil düzenlemelerde belirlenmiş olması hâlinde gösterilen usullere uyulması gerekmekle birlikte, sıkı kurallara bağlanan idarî usûllerde temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturacak nitelikte olan işlemlerde; idari usûlün belirlenmesindeki amacın müdahale edilen hukukî değere etkisinin hassasiyetle belirlenmesi gerekmektedir.
Yönetmeliğin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, uyuşmazlığa konu belge olan "yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme" dışında; yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, istenilecek belgeler olarak sayılmıştır.
Özel sektöre taahhütte bulunanlar için istenen belgelerden yapı ruhsatına ilişkin kurallara 3194 sayılı İmar Kanunu'nda yer verilmiştir. Kanun'un 21. maddesine göre 3194 sayılı Kanun'un kapsamına giren bütün yapılar için 26. maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. İmar mevzuatı açısından yapılması kanuni izne bağlı olan bir yapının, yapılabilmesi için yetkili idarenin izin vermiş olduğunu gösteren belge olarak tanımlanan yapı ruhsatını almak için başvuruya eklenmesi gereken belgeler, Kanun'un 22. maddesinde gösterilmiş, yapı kullanma iznine ise, 3194 sayılı Kanun'un 30. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni, idarî bir makam tarafından, yapılan işe ilişkin çeşitli belgelerin sunulması ve birtakım kontrollerin yapılması üzerine düzenlenen belgelerdir.
İş deneyim belgesi başvurusunda talep edilen bir diğer belge de, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi olup, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kurala istinaden işverenler, örneği Sosyal Güvenlik Kurumu'nca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma vermekle yükümlü tutulmuşlardır. Bu doğrultuda iş yerinde, Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran, sigortalı çalıştırılan bir iş yerini devir alan ya da bu nitelikte iş yeri kendisine intikal eden işveren, Kanun'un 11. maddesinde belirtilen sürelerde vermekle yükümlü olduğu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği eki Ek-6' da bulunan iş yeri bildirgesini Kuruma elektronik ortamda göndermekle zorunludur.
Talep edilen belgelerden faturanın tanımı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda yapılmıştır. Fatura, düzenleyen tacirin gelirini gösterirken, faturayı alanın da giderini göstermektedir. Faturada bulunması gereken asgari bilgiler 213 sayılı Kanun'un 230. maddesinde gösterilmiştir. Faturalar, taşıması gereken zorunlu bilgilerin bulunmaması durumunda vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılırlar (VUK. md. 227/2).
Görüldüğü üzere, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine esas olmak üzere istenilen belgeler, işin fiilen yapıldığının kontrol edilebilmesine imkân sağlayan nitelikte, sonradan geçmişe dönük ve gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyerek iş deneyim belgesi alınabilmesini engellemeye yönelik olup, deneyime konu işin fiilen yapılmış olduğunun güvenilir şekilde tespit edilebilmesi amaçlanmıştır. Nitekim, iş deneyim tutarının tespitine ilişkin Yönetmeliğin 46. maddesinde, “Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” kuralı ile iş deneyim belgelerinde fiilen gerçekleştirilen işin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Bu durumda, iş ve/veya mesleki tecrübenin tevsiki amacıyla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler adına belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlarca iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilgililerin uyuşmazlığa konu Yönetmelik düzenlemesinde yer alan belgeleri sunmalarının zorunlu olup; özel sektöre taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi, belge düzenlemeye yetkili idare tarafından maddede sayılan belgelerin incelenmesi suretiyle mümkün olabileceğinden, işe ilişkin sözleşmede sadece noter onayının bulunmamasının, denetimin etkinliğini ve hukukî güvenliği zedeleyecek nitelikte görülmesi, ölçülü ve hakkaniyete uygun görülmemiştir. Zira, Yönetmelikte sayılan ve kamu düzenine ilişkin sonuçlar doğuran belgelerin tamamı bulunmasına karşın, idarece belge verilmeden önce yapılan denetimin güvenliğini arttırmak için öngörülmüş olan "sözleşmede noter onayı olması" şartının yokluğundan bahisle, istekliye iş deneyim belgesi verilmemesi, iş deneyim belgesi istenmesine yönelik amaca da aykırılık oluşturacaktır.
Bu durumda, özel sektöre taahhütte bulunulan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş olmakla birlikte, sözleşmede noter onayının olmamasının, bu sözleşmeye istinaden talep edilen iş deneyim belgesi talebinin doğrudan reddini gerektirmemeli; dava konusu yönetmelik maddesinde sayılan yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması sonrasında, bu belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığının anlaşılabilmesi durumunda, ilgili adına iş bitirme belgesinin düzenlenebilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgelerle birlikte değerlendirme yapılması gerekirken, iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin, yalnızca ibraz edilen sözleşmenin "noter onaylı sözleşme" olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin 09/03/2023 tarih ve İNŞA/23-544 sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemi ile belge düzenlenebilmesi için, işin bedel içeren noter onaylı sözleşme kapsamında yapılmış olması ön koşul olarak belirlenen 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı Kamu İhale Kurumu işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir
Açıklanan nedenlerle; davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemi ile … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin iptaline; davanın, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "noter onaylı" ibaresinin iptali istemi yönünden ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı tarafından, 07/03/2023 tarihinde Gebze Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğü'ne yapılan başvuru ile, Organize Sanayi Bölgesi içerisinde bulunan … ada, … parsel üzerinde yüklenici olarak yapımını gerçekleştirdiği "Anahtar Teslim Solar Tesis Kurulumu" işine ilişkin olarak iş deneyim belgesi (yüklenici - iş bitirme) düzenlenmesi talebinde bulunulmuş, başvuru ekinde geçici kabul tutanağı, faturalar ve kesin hesap cetveli gibi bazı belgeler sunulmuştur.
Davalı Gebze Organize Sanayi Bölgesi tarafından 06/01/2021 tarih ve İNŞ/21-10 sayılı yazıyla, Kamu İhale Kurumu'ndan, bölgeleri içinde özel sektöre yaptıkları işler nedeniyle iş deneyim belgesi talebinde bulunan yüklenicilere dava konusu Yönetmelik maddesine istinaden noter onaylı sözleşme ibraz etmeleri hâlinde belge düzenlendiği, ancak bazı yüklenici firmalarca, noter onayı bulunmamasına rağmen Yönetmeliğin 45. maddesinde sayılan diğer belgelerin incelenmesi suretiyle işin yüklenici tarafından yapılıp yapılmadığını belirlemenin mümkün olduğu belirtilerek iş deneyim belgesi düzenlenmesinin talep edildiği, iş deneyim belgesi başvurularında Yönetmeliğin 45. maddesinde sayılan diğer belgelerin talep edilmesi durumunda noter onaylı sözleşme aranmaksızın iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği konusunda bilgi verilmesi talebinde bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurumu'nun 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı cevabıyla, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinde bulunan özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin, yaptıkları işi veya görevi tevsik etmek amacıyla başvurularına ekleyecekleri belgelerin sayıldığı, Yönetmelik kapsamında belge düzenlenebilmesi için işin bedel içeren noter onaylı sözleşme kapsamında yapılmış olmasının ön koşul olarak belirlendiği, aksi durumlarda anılan düzenleme uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmayacağının değerlendirildiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan 07/03/2023 tarihli başvuruya 09/03/2023 tarih ve İNŞA/723-544 sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemiyle verilen cevapta, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, sözleşmenin noter onaylı olmaması nedeniyle iş deneyim belgesi (yüklenici-iş bitirme) düzenlenemeyeceği belirtilerek, yazı ekine anılan 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı Kamu İhale Kurumu işlemi eklenmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresinin, 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin ve iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ....";
"Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanun'da belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." kuralları yer almıştır.
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun "Noterlik mesleği" başlıklı 1. maddesinde, "Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar." kuralına yer verilmiştir.
04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.
b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. ..." kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalılardan Gebze Organize Sanayi Bölgesi tarafından, 09/03/2023 tarih ve İNŞA/23-544 sayılı işlem bakımından idarî yargının görevsiz olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulması üzerine Dairemizin 20/06/2023 tarih ve E:2023/1202 sayılı görevlilik kararı ile davalı Gebze Organize Sanayi Bölgesi'nin görev itirazının reddine karar verilmiş olup, davalıların usûle ilişkin diğer itirazları da geçerli görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
Dava dilekçesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri ile uygulama işlemine konu iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin reddine ilişkin işlemin, söz konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresi uyarınca tesis edildiği dikkate alınarak, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresi yönünden inceleme yapılmıştır.
1)Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "noter onaylı" ibaresinin incelenmesi;
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisi de istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleridir. Kanun'da, bir iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak kullanılabilmesi için iki temel ön şart öngörülmüştür. Bunlardan birincisi tevsik edilecek deneyim konusu olan işin bir sözleşmeye dayanması, ikincisi ise bu sözleşmenin bedel içermesidir.
4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin verilmesine ilişkin kurallara yer verilmemiş, konu ikincil düzenlemelere bırakılmıştır. 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirme yetkisine sahip davalı Kurumun, 4734 sayılı Kanun ile kendisine tanınan bu yetki kapsamında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yürürlüğe koyduğu görülmektedir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için diğer şartların yanı sıra, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmenin de talep edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurularda sunulacak olan sözleşmelerde, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukukî güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla noter onayının aranmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılan davalarda, Dairemizin 12/11/2013 tarih ve E:2011/1009, K:2013/2914 sayılı; 26/02/2019 tarih ve E:2016/4764, K:2019/569 sayılı davanın reddi yolundaki verilen kararları, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/03/2017 tarih ve E:2014/1684, K:2017/1208 sayılı; 16/12/2019 tarih ve E:2019/1689, K:2019/6552 sayılı kararları ile onanmıştır.
2) Davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine dair 09/03/2023 tarih ve İNŞA/23-544 sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemi ile 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin incelenmesi;
Davacı şirket tarafından, Gebze Organize Sanayi Bölgesi içerisinde bulunan 1828 ada, 11 parsel üzerinde yüklenici olarak yapımını gerçekleştirdiği "Anahtar Teslim Solar Tesis Kurulumu" işine ilişkin olarak iş deneyim belgesi (yüklenici - iş bitirme) düzenlenmesi talebinde bulunulmuş; başvuru, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgeler değerlendirilmeden, dava konusu Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca iş deneyim belgesine esas işin sözleşmesinin noter onaylı olmadığı gerekçesiyle reddedilmiş; ayrıca işlem ekinde Kurum'dan alınan, "Yönetmeliğin 45. maddesi ile Yönetmelik kapsamında belge düzenlenebilmesi için işin bedel içeren noter onaylı sözleşme kapsamında yapılmış olmasının ön koşul olarak belirlendiği, aksi durumlarda anılan düzenleme uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmayacağı" yönündeki görüş davacıya gönderilmiştir.
Her ne kadar Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "noter onaylı" ibaresinin hukuka uygunluğu tespit edilmiş ise de, uygulama işlemlerinin hukukî denetiminin dayanak düzenleyici işlemde yer verilen kuralların bir bütün olarak ele alınması suretiyle yapılması gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce, Yapı, Tesis ve Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliği uyarınca Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı (mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) tarafından verilen müteahhitlik karneleri ile ihalelere katılmak gerekli iken, 4734 sayılı Kanun ile bu sistem değiştirilerek iş deneyim belgesi sistemine geçilmiştir. 4734 sayılı Kanun ile birlikte istekliler tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi sunulması usûlüne geçilmiştir. Kanun'da, hususi olarak bir şeyi yapmayı üstüne alma, üstlenme anlamına gelen "taahhüt'' kavramına yer verilerek yüklenicilerin belirli bir organizasyon içinde ve kararlaştırılan şartlar altında sözleşmeyi ifâ edip edemeyecekleri, sorumluluklarını yerine getirip getiremeyeceklerine ilişkin hususlara vurgu yapılmış, diğer taraftan, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, ihalede sunulacak iş deneyim belgelerinin, kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği açıkça belirtilerek, işin niteliğine göre, işin şartlarının önceden belirlenmesi, belli bir bedeli içermesi, belli süreler içinde ve taahhüt altında yapılması hususlarında denetime imkân verecek bir sözleşmeye dayanması şartları aranmıştır.
İş deneyim belgesinin hukukî bir terim olarak tanımına ise, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verilmiştir. Yönetmeliğe göre, iş deneyim belgesi “adayın ya da isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade etmektedir. Yönetmelikte ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, belge düzenlemenin şartlarına, belge için başvurunun nasıl yapılacağına, iş deneyim tutarının nasıl tespit edileceğine ve nasıl değerlendirileceğine ilişkin ayrıntılı kurallara yer verilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenen; gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından verilmesi öngörülmüştür.
İş deneyim belgesi verilmesinin ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi belgenin sahip olduğu önemden ve ihalelerdeki işlevinden kaynaklanmaktadır. 4734 sayılı Kanun’a göre idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. İş deneyim belgesinin ise Kanun’da ortaya konan bu ilkelerin hayata geçirilmesinde önemli işlevi bulunmaktadır.
Bu işlev iki yönlü sonuç doğurmaktadır. İş deneyim belgelerinin, ihale konusu işin, işi tamamlayabilme yeteneğine ve kapasitesine sahip olan isteklilere yaptırılabilmesi açısından referans bir belge olması nedeniyle ihaleyi yapan idareler yönünden önemli olduğu açıktır. Böylece idareler 4734 sayılı Kanun'da temel ilke olarak belirtildiği üzere, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını teminen ihale konusu işte belli bir deneyimi ortaya koyabilen istekliler arasında ihaleyi gerçekleştireceklerdir.
Diğer taraftan, iş deneyim belgeleri, isteklilerin kamu ihalelerine katılabilmelerinin bir şartı olması nedeniyle isteklilere ihalelere katılabilme imkânı sağlaması ve böylece rekabetin gerçekleştirilebilmesi açısından önemlidir. Zira, Yönetmeliğin 30. maddesinde yer verilen “Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.” kuralı ile 39. maddesinde yer verilen "Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur." kuralı gereği, yaklaşık maliyeti ne olursa olsun tüm yapım işleri ihalelerinde iş deneyim belgesi istenmesinin zorunlu olması potansiyel isteklilerin teklif sunabilmelerinde ve rekabet avantajı sağlayabilmelerinde iş deneyimi belgesinin önemini ortaya koymaktadır.
Buna ek olarak, iş deneyim belgesi, Anayasa’nın 35. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 Nolu protokolde temel hak olarak güvence altına alınmış olan "mülkiyet hakkı", Anayasa'nın 48. maddesinde yer verilen çalışma ve sözleşme hürriyetine ilişkin anayasal kurallarla da yakından ilişkilidir.
Öte yandan, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin iş deneyim belgesi talep etmeleri hâlinde izlenecek usûl öngörülmüştür. İdarî işlemlerin tesis edilmesine esas teşkil edecek birtakım idarî usûllerin kanunda ya da ikincil düzenlemelerde belirlenmiş olması hâlinde gösterilen usullere uyulması gerekmektedir. Bununla birlikte, sıkı kurallara bağlanan idarî usûllerde temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturacak nitelikte olan işlemler için, idari usûlün belirlenmesindeki amaç ile müdahale edilen hukukî değer arasındaki ilişkiye yönelik inceleme ve değerlendirmenin hassasiyetle yapılması gerekmektedir.
Yönetmeliğin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerden iş deneyim belgesi talebinde bulunanlar tarafından sunulması gereken belgelere yer verilmiştir. Uyuşmazlığa konu belge olan "yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme" dışında maddede; yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri istenilecek belgeler olarak sayılmıştır.
Özel sektöre taahhütte bulunanlar için istenen belgelerden yapı ruhsatına ilişkin kurallara 3194 sayılı İmar Kanunu'nda yer verilmiştir. Kanun'un 21. maddesine göre 3194 sayılı Kanun'un kapsamına giren bütün yapılar için 26. maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. İmar mevzuatı açısından yapılması kanuni izne bağlı olan bir yapının, yapılabilmesi için yetkili idarenin izin vermiş olduğunu gösteren belge olarak tanımlanan yapı ruhsatını almak için başvuruya eklenmesi gereken belgeler, Kanun'un 22. maddesinde, "tapu (istisnai hâllerde tapu senedi yerine geçecek belge), mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesapları, röperli veya yoksa ebatlı kroki" olarak gösterilmiştir. Yapı kullanma iznine ise 3194 sayılı Kanun'un 30. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, "yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye ve valilik bürolarından; 27. maddeye göre ruhsata tâbi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburidir". Aktarılan kurallara göre yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni, idarî bir makam tarafından, yapılan işe ilişkin çeşitli belgelerin sunulması ve birtakım kontrollerin yapılması üzerine düzenlenen belgelerdir.
İş deneyim belgesi başvurusunda talep edilen diğer bir belge ise, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kurala istinaden işverenler, örneği Sosyal Güvenlik Kurumu'nca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma vermekle yükümlü tutulmuşlardır. Bu doğrultuda iş yerinde, Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran, sigortalı çalıştırılan bir iş yerini devir alan ya da bu nitelikte iş yeri kendisine intikal eden işveren, Kanun'un 11. maddesinde belirtilen sürelerde vermekle yükümlü olduğu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği eki Ek-6'da bulunan iş yeri bildirgesini Kuruma elektronik ortamda göndermek zorundadır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 29. maddesi uyarınca işverenler tarafından iş yeri bildirgesi ile birlikte (somut uyuşmazlığı ilgilendiren kısmı olan tüzel kişiler için); (a) hükmi şahsiyetin tescil edildiği Ticaret Sicil Gazetesini, (b) Adi ortaklıklar; noter onaylı ortaklık sözleşmesini, (c) İhale konusu işlerde; işin sözleşmesi veya işin üstlenildiğini gösterir idarenin yazısı, (d) İnşaat iş yerlerinde; yapı ruhsatının fotokopisi, varsa arsa sahibi ile müteahhit arasındaki inşaat yapım sözleşmesi, (e) gerekli görülmesi hâlinde 18/02/2017 tarih ve 29983 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamesi Genel Tebliği ekinde yer alan sözleşme örneği iş yeri bildirgesinin gönderildiği tarihi takip eden 7 iş günü içerisinde iş yeri bildirgesinin gönderildiği Kurum ünitesine gönderilecektir.
Talep edilen belgelerden faturanın tanımı 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda yapılmıştır. Kanuna göre fatura; satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır (VUK. md. 229). Fatura, düzenleyen tacirin gelirini gösterirken, diğer taraftan faturayı alanın giderini göstermektedir. Faturada bulunması gereken asgari bilgiler 213 sayılı Kanun'un 230. maddesinde gösterilmiştir. Faturalar, taşıması gereken zorunlu bilgilerin bulunmaması durumunda vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılırlar (VUK. md. 227/2). Kanuna göre faturada bulunması gerekenler; (a) faturanın düzenlenme tarihi, seri ve sıra numarası, (b) faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası, (c) müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası, (d) malın veya işin nevi, miktarı, fiyatı ve tutarı, (e) satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası. Ayrıca faturanın düzenlenişiyle ilgili Kanun'da ayrıntılı kurallara yer verilmiştir (VUK. md. 231).
İş deneyim belgelerinin düzenlenmesine esas olmak üzere istenilen belgelerin işin fiilen yapıldığının kontrol edilebilmesine imkân sağlayan, sonradan geçmişe dönük ve gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyerek iş deneyim belgesi alınabilmesini engellemeye yönelik olduğu görülmektedir. Kanun'un iş deneyim belgesi talep edilmesini zorunlu kılması, iş deneyim belgesinin ihalelerdeki işlevi, önemi ve Yönetmelik maddesi ile iş deneyim belgesi verilebilmesi için talep edilen belgelerin bir bütün olarak incelenmesinden, deneyime konu işin fiilen yapılmış olmasının ve bunun güvenli bir şekilde tespit edilebilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Nitekim, iş deneyim tutarının tespitine ilişkin Yönetmeliğin 46. maddesinde, “Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” kuralı ile iş deneyim belgelerinde fiilen gerçekleştirilen işin esas alınacağı belirtilmiştir.
Ayrıca, iş deneyim belgesi başvurusunda talep edilen belgelerden noter onaylı sözleşme dışında, istenen belgelerin kamu hukuku kuralları ile ayrıntılı olarak düzenlendiği, belgeler zamanında temin edilmeden ve/veya düzenlenmeden, sözleşme konusu işe başlanmasının mümkün olmadığı görülmektedir.
Bu durumda, Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; iş ve/veya mesleki tecrübenin tevsiki amacıyla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler adına belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlarca iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilgililerin uyuşmazlığa konu Yönetmelik düzenlemesinde yer alan belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu; bu kapsamda, iş deneyimine konu sözleşmede taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukuki güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla bu belgelerin istendiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, anılan düzenlemede, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmeyle birlikte yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri gibi belgelerin de başvuru kapsamında ilgili idareye sunulması öngörüldüğünden; özel sektöre taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi, belge düzenlemeye yetkili idare tarafından maddede sayılan diğer belgelerin incelenmesi suretiyle mümkün olabileceğinden, işe ilişkin sözleşmede sadece noter onayının bulunmaması denetimin etkinliğini ve hukukî güvenliği zedeleyecek nitelikte değildir.
Aksi durumda, Yönetmelikte sayılan ve kamu düzenine ilişkin sonuçlar doğuran belgelerin tamamı bulunmasına karşın idarece belge verilmeden önce yapılan denetimin güvenliğini arttırmak için öngörülmüş sözleşmede noter onayı olması şartının yokluğundan bahisle, fiilen deneyime sahip olmasına karşın deneyimini tevsik edemediğinden bahisle istekliye iş deneyim belgesi verilmemesi, iş deneyim belgesi istenmesine ilişkin Kanun'da ve diğer mevzuatta yer alan amaca aykırılık oluşturacaktır.
Bu nedenle, özel sektöre taahhütte bulunulan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş olmakla birlikte, sözleşmede noter onayının olmaması, bu sözleşmeye istinaden talep edilen iş deneyim belgesi talebinin doğrudan reddini gerektirmemektedir. Maddede sayılan yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması durumunda, bu belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa, ilgili adına iş bitirme belgesi düzenlenmesi gerekmekte olup, salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle iş deneyim belgesi talebinin reddedilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgelerle birlikte bir değerlendirme yapılması gerekirken, iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin, yalnızca ibraz edilen sözleşmenin "noter onaylı sözleşme" olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin 09/03/2023 tarih ve İNŞA/23-544 sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemi ile belge düzenlenebilmesi için işin bedel içeren noter onaylı sözleşme kapsamında yapılmış olmasının ön koşul olarak belirlendiği, aksi durumlarda iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmayacağına ilişkin 11/01/2021 tarih ve E.2021/525 sayılı Kamu İhale Kurumu işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Gebze Organize Sanayi Bölgesi işlemi ile … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin İPTALİNE,
2. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "noter onaylı" ibaresi yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına; davalı Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacıdan alınarak davalı Kamu İhale Kurumu'na verilmesine, kalan …-TL'nin Kamu İhale Kurumu üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine; … TL vekâlet ücretinin de davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.