T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/12685
Karar No : 2023/6872
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ..., 10- …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı (E-Tebligat)
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Üretim ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kars ili, Sarıkamış ilçesi, … Köyü sınırları içerisinde kalan ve … Üretim ve Tic. A.Ş. tarafından işletilmesi planlanan ... Barajı ve HES Projesine ilişkin verilen … tarih ve … karar numaralı Çevresel Etki Değerlendirilmesi Olumlu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesince verilen kararda; Kars İli, Sarıkamış İlçesi, ... Köyü sınırları içerisinde kalan ... Barajı ve HES Projesine ilişkin … tarih ve … karar numaralı Çevresel Etki Değerlendirilmesi Olumlu kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada, Mahkeme tarafından, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; "proje alanında korunması gerekli kültür varlığı bulunmasına rağmen, kültür varlıklarının korunması ile ilgili bir tespit ve inceleme yapılmaksızın söz konusu proje alanı ile ilgili ÇED olumlu kararı verildiği" gerekçesiyle anılan kararın iptali üzerine alınan dava konusu … tarih ve … karar numaralı Çevresel Etki Değerlendirilmesi Olumlu kararı incelendiğinde, 2010 yılında ilk ÇED ve ilk bilim komisyonu raporuyla ve bu güne değin gelinen süreçte (13 yıl) ... HES baraj projesinin kültür varlıklarının tespitine ve korunmasına yönelik henüz baraj yapım aşamasında iken arazide var olan ve kayıtlı (tescilli) eserler dışında olası taşınmaz kültür varlıklarına dair kapsamlı bir arkeolojik çalışma (yüzey araştırması ile tespit ve envanterleme ve gârekirse kazı) yapılmadığı, ancak anılan sorunun çözümünün bugün gelinen aşamada (barajın su tutması neticesinde) mümkün olmadığı ve bu konuda yapılabilecek bir şeyin olmadığı, ancak karar eki rapor ve komisyon raporları incelendiğinde, dava konusu alanda tescilli taşınmazların restitüsyon ve rölevelerinin yapılmış olması, envanterlenmesi ve her yıl düzenli su altı çalışmaları yapılacağının anlaşıldığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, mevcut durum itibarıyla dava konusu alanda mevcut 26 adet tescilli esere dair çalışmaların yapıldığı, baraj alanındaki tescil edilmiş kültür varlıkları dışındaki kültür varlıkları ile ilgili yüzey araştırması yapılması hususundaki eksikliğin giderilmesinin baraj alanının tamamen su tutmuş olması nedeniyle fiili durum itibarıyla tespit imkanının kalmadığı hususunun bilirkişi raporuyla belirtildiği, söz konusu büyüklükteki tesis için yapılan harcama ve ülkemize yapacağı katkı da gözetildiğinde artık fiili olarak tespiti imkansız olan tescilsiz eserlerle ilgili araştırma yapılamamasının tek başına ÇED olumlu kararının iptaline gerekçe kabul edilemeyeceğinin anlaşıldığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Dava dilekçesinde belirtilen hususların karşılanmamış olduğu, davaya konu ÇED Olumlu Kararının alınmasının sebebinin daha önceki ÇED Olumlu Kararının Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin E:2021/550 sayılı dosyasında verilen kararla iptal edilmesi olduğu, dava konusu işlem tesis edilirken Danıştay kararında belirtilen hususların göz ardı edildiği, iptal kararının gereklerinin yerine getirilmediği, hiçbir araştırma yapılmadığı, sadece prosedür işletildiği, raporda imzası olan kişilerin mesleki yeterlilikleri ve imza yetkileri araştırılmadığı, imza yetkisi olmayanlarca imzalar atıldığı, su hakları raporu hazırlanmamış olduğu, tarım ve sulama dikkate alınmadan planlanmış bir proje olduğu, barajın koordinatlarındaki yanlışlığa dair çelişkinin giderilmediği, taşınmaz kültür varlıklarının yok sayılmasının barajı yapan firmanın kasıtlı ve kusurlu fiilleri sonucu olduğu, baraj sahasında tescilli kültür varlıkları bulunduğu, bilim komisyonunun önerisine göre kilise, ilköğretim okulu, … ada, … parsel, … ada, … parsel, … ada, … parseldeki taşınmazların baraj dışına taşınması gerektiğinin çok daha önce ortaya konulduğu halde bu konudaki eksikliğin incelenmediği, Urartu Kaya Mezarları, kaya kilisesi iki köprü … ada … ve … parsel, … ada …,… ve … parsel, … ada … parsel, … ada … ve … parsel, … ada … parseldeki tescilli yapıların röleve projelerinin hazırlanmasından sonra sular altında kalabileceği daha önceki dava sırasında ortaya konulmuş iken bu konuda bir inceleme yapılmadığı, her ne kadar karar gerekçesinde baraj alanındaki tescil edilmiş kültür varlıkları dışındaki kültür varlıkları ile ilgili yüzey araştırması yapılması hususundaki eksikliğin giderilmesinin baraj alanının tamamen su tutmuş olması nedeniyle fiili durum itibarıyla tespit imkanının kalmadığı hususuna dayanılmakta ise de baraj alanının keşif esnasında tamamen su ile dolmadığı, keşif sırasında kültür varlıklarının görülüp gezildiği, yüzey araştırmasının mümkün olduğu, tesise yapılan harcamanın büyüklüğünün hukuka aykırılıkları örtmek için bir gerekçe olamayacağı, Mahkeme kararına dayanak alınan bilirkişi raporlarının bilimsellikten uzak, denetime elverişsiz olduğu, balık geçidi yapılmadığı halde bu konuda bir araştırma yapılmadığı, balık geçidi dışındaki farklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi tedbirlerin alınıp alınmadığının ortaya konulmadığı, ornitoloji raporu olup olmadığının araştırılmadığı çevre hukukunun en önemli ilkelerinden olan ihtiyat ilkesi gereğince çevresel konularda bilimsel bir belirsizlik varsa bu durumda çevrenin korunmasının tercih edilmesi gerektiği, hayvanların göç yolları ile ilgili bir araştırma yapılmadığı, Aras Nehri boyunca yapılan ve yapılacak olan barajların kuşların göç yollarını değiştireceği, barajın yapıldığı alanın bozayıların göç yolunu kestiği, ekolojik öneme sahip alanlarla ilgili çalışma bulunmadığı, orman ile ilgili bir değerlendirme yapılmadığı, baraj havzasında endemik türler ile nesli tükenmekte olan türler olduğu halde bu konuda yeterli araştırma yapılmadığı, havza planına değinilmediği, su hakları kesintiye uğrayacağı halde bu konuda bir araştırma bulunmadığı, bilirkişi heyetinin eksik teşkil edildiği, ziraat mühendisinin bulunmadığı, baraja ilişkin imar planlarının dava konusu olduğu, anılan davanın … İdari Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında derdest olduğu, depremsellik yönünden araştırma yapılmadığı, Sarıkamış Kayak Tesisleri ile ilgili araştırma bulunmadığı, barajın nispi nemi artıracağı, artan nispi nemin kar kalitesini etkileyeceği, bilikişi heyetinde iklim bilimcisi bulunmadığı, her ne kadar bilirkişilerce kültür varlıkları ile ilgili olarak artık yapılacak birşeyin kalmadığı gibi bir görüş belirtilmiş ise de dava konusunun bu şekilde geçiştirilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağı, baraj altında kalacak ve etkilenecek kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili bir araştırma yapılmaksızın dava konusu işlemin tesis edildiği, dava konusu barajın I. Derece sit alanını su altında bırakmakta olduğu, hukuki sürecin mevzuata göre işletilmediği açıkça ortada olduğu halde sırf su tutuldu diye bu hususun incelenmemesinin hukukun görmezden gelinmesi anlamına gelmekte olduğu, dava dilekçelerinde belirttikleri delillerinin tamamı toplanmadan karar verildiği, bu durumun hak arama özgürlüğünün ihlali anlamına geldiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:
1-Davalı İdare tarafından; Davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
2-Davalı Yanında Müdahil tarafından; Davaya konu barajın 24.02.2011 tarihli elektirk üretim lisansı kapsamında geliştirilip inşa edildiği, DSİ ile su kullanım hakkı anlaşmaları imzaladıkları, DSİ tarafından su tutma izni verildiği, uzun süredir aktif olarak çalışan ve enerji üreten bir baraj ve hidroelektrik santrali olduğu, tüm izin ve lisansların geçerli ve yürürlükte olduğu, projenin yapılması ve işletilmesinde kamu yararı bulunduğu, Anayasa Mahkemesi'nin 03.07.2014 tarih ve E: 2013/89, K: 2014/116 sayılı kararında; işletme aşamasındaki enerji tesislerinin faaliyetinim durdurulmasının bazı menfi çevresel etkilerden daha fazla zarar vereceğinin açıkça hükme bağlandığı, Anayasa Mahkemesi'nin buradaki yaklaşımının ve ortaya koyduğu prensibin her somut olayda ve ihtilafta dikkate alınması gerektiği, barajın çoktan işletmeye başlamış olduğu dikkate alındığında, dava konusu kararın, artık yapılmasının fiilen imkansız hale geldiği bilirkişi raporlarıyla da tevsik edilen kültür varlıklarına ilişkin ilave yüzey araştırmaları nedeniyle iptal edilmesinin, idari yargılama hukukuna hakim olan bilanço ilkesine de aykırı düşeceği, Kars Koruma Bölge Kurulu tarafından ÇED Raporuna Olumlu görüş verildiği, baraj alanında dava konusu işlem öncesinde de yerinde inceleme yapıldığı, ÇED sürecinde kamu kurum ve kuruluşlarının, yatırımcının veya ÇED Raporunu hazırlayan firmaların yüzey araştırması yapma ve tescilli olmayan yapıları keşfetme gibi bir zorunluluğu bulunmadığı, ÇED Yönetmeliğinin sadece varlığı daha önce ortaya çıkmış, tespit ve tescili yapılmış taşınmaz kültür varlıklarının ilgili yatırım özelinde nasıl yönetileceği ve hangi alternatif koruma önlemlerinin alınacağını düzenlediği, 36 sayılı İlke Kararının kültür ve tabiat varlıkları ile barajlar arasındaki etkileşimi düzenleyen temel mevzuat olduğu, İlke Kararının 2. maddesinde barajın başka yere yapımının zorunlu nedenler ile mümkün olmaması halinde oluşturulacak bilim komisyonlarının önerileri ve kararları doğrultusunda işlem yapılacağının belirtildiği, Kars Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 36 sayılı İlke Kararı doğrultusunda hazırlanan bilim komisyonu raporları doğrultusunda tesis ettiği karar ile barajın faaliyete geçmesinde sakınca olmadığını belirttiği, İlke Kararının araştırma, tespit ve koruma konusundaki gereklerinin yerine getirildiği, davalı idarenin tesis ettiği işlemlerin tipik olarak çevre mevzuatına ve 2009/7 sayılı Genelgeye aykırı olmadığının daha önceki davalarda tevsik edildiği, 31.12.2010 tarihli ilk ÇED Olumlu Kararının tek bir gerekçe ile iptal edildiği, davacıların taşınmaz kültür varlıkları dışındaki konulardaki iddialarının yargı kararları ve 2009/7 sayılı Genelge karşısında artık herhangi bir anlamı ve geçerliliği olmadığı, ÇED Raporunun yetkisiz kişilerce hazırlandığı iddiasının yerinde olmadığı, raporun masa başında hazırlandığı iddiasının dayanıksız olduğu, depremsellik konusundaki iddiaların ÇED süreci ile ilgisi olmadığı, su hakları raporunun DSİ tarafından onaylandığı, bilirkişi heyetinde Ziraat Mühendisi bulunduğu, projenin sürekli şekilde DSİ'nin yakın gözetim ve denetim altında olduğu, ÇED Raporunda orman alanları, kullanım amaçları ve alınan tedbirlerin ayrıntılı şekilde ortaya koyulduğu, süre aşımı konusunun irdelenmesi talep edildiği belirtilerek davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, kesin olarak, 07/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
Kars ili, Sarıkamış ilçesi, ... Köyü sınırları içerisinde kalan ve Bilsev Enerji Üretim ve Tic. A.Ş. tarafından işletilmesi planlanan ... Barajı ve HES Projesine ilişkin verilen … tarih ve … karar numaralı Çevresel Etki Değerlendirilmesi Olumlu kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile davaya konu projeye ilişkin ÇED sürecinin önceki aşamaları incelendiğinde; söz konusu projeye için ilk olarak … günlü ve … sayılı ÇED Olumlu kararının alındığı, bu kararın iptali istemi ile açılan davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Ondördüncü Dairesinin 26/1272018 tarihli ve E:2018/5190, K:2018/8140 sayılı kararı ile yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği gerekçesi ile bozulması üzerine, bozmaya uyularak verilen ... İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı iptal kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 07/04/2021 tarihli ve E:2021/581, K:2021/5190 sayılı kararı ile onandığı; yine aynı proje için daha önce verilen … günlü ve … sayılı ÇED Olumlu kararının Mahkeme kararıyla iptal edilmiş olması sebebiyle 2009/7 sayılı Genelge uyarınca … günlü ve … sayılı ÇED Olumlu kararının alındığı, bu kararın iptali istemiyle açılan davada ise ... İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararı ile baraj alanındaki tescil edilmiş kültür varlıkları dışındaki kültür varlıkları ile ilgili yüzey araştırması yapılması yönündeki eksikliğin giderilmediğinin anlaşıldığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Altıncı Dairesinin 30/11/2022 tarihli ve E:2022/3058, K:2022/10454 sayılı kararı ile söz konusu projeyle ilgili 2009/7 sayılı Genelge uyarınca … günlü ve … sayılı yeni bir ÇED Olumlu kararının alınmış olması sebebiyle temyize konu kararın bozulmasına ve karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, tüm bu sürecin sonunda projeye ilişkin olarak en son verilen … günlü ve … sayılı ÇED Olumlu kararının iş bu davanın konusu olduğu ve temyize konu İdare Mahkemesi kararında, baraj alanındaki tescil edilmiş kültür varlıkları dışındaki kültür varlıkları ile ilgili yüzey araştırması yapılması hususundaki eksikliğin giderilmesinin baraj alanının tamamen su tutmuş olması nedeniyle fiili durum itibarıyla tespit imkanının kalmadığı hususunun bilirkişi raporuyla belirtildiği, söz konusu büyüklükteki tesis için yapılan harcama ve ülkemize yapacağı katkı da gözetildiğinde artık fiili olarak tespiti imkansız olan tescilsiz eserlerle ilgili araştırma yapılamamasının tek başına ÇED olumlu kararının iptaline gerekçe kabul edilemeyeceğinin anlaşıldığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; dava konusu projeye ilişkin ilk ÇED olumlu kararında, söz konusu proje alanında birçok ve bir kısmı tescilli olan kültür varlığı bulunduğunun belirtildiği, dava konusu ÇED olumlu kararında ise, bölgedeki 26 adet kültür varlığının tescilinin yapıldığı ve tamamen su altında kalanlar için su altı arkeologları tarafından yılda en az bir kere olmak üzere su altı inceleme çalışmalarının gerçekleştirileceği belirtilerek bölgede varlığı bilinen kültür varlıklarının kültür envanterine kazandırıldığı görülmekle beraber, ilk ÇED raporuna karşı açılan davada Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, baraj alanında kültür varlıkları ile ilgili sistematik ve yoğunluklu bir yüzey araştırmasının yapılması ve tescilliler dışındaki duruma dair somut bir çalışmanın uzman kişilerce (prehistoryen, protohistoryacı ve klasik arkeologlar, sanat tarihçiler) oluşacak bir ekip ile bu bölgedeki kültür varlıkları ile ilgili çalışmanın gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, söz konusu baraj alanında tescilliler dışında etkilenebilecek kültür varlıklarının tespitine ve envanterlenmesine dair uzmanlarca sistematik bir yüzey araştırması (survey) çalışmasının yapılmadığı, dava konusu ÇED olumlu kararında bu çalışmanın yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, baraj alanındaki tescil edilmiş kültür varlıkları dışındaki kültür varlıkları ile ilgili yüzey araştırması yapılması hususundaki eksikliğin halen giderilmediği, belirtilen gerekçe ile … gün ve … sayılı ÇED Olumlu kararının iptali üzerine 2009/7 sayılı Genelge uyarınca alınan dava konusu ÇED Olumlu kararında söz konusu eksikliğin giderilmesi gerekirken giderilmediğinden yeniden revize ÇED Olumlu kararının alınamayacağı, aksi durumun iptal kararını uygulanamaz hale getireceği, ayrıca her ne kadar Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda, baraj alanının tamamen su tutmuş olması nedeniyle fiili durum itibarıyla tespit imkanının kalmadığı belirtilmiş ise de; idari işlemlerin önceki aşamaları ile birlikte ve verilen yargı kararları çerçevesinde hukuki yönden denetiminin yapılacağı, önceki yargı kararları göz önüne alınmaksızın sadece fiili durum göz önüne alınarak yapılacak değerlendirmenin, hukuka aykırı işlemi tesis edildiği andan itibaren ortadan kaldıran yargı kararının yok hükmünde olduğu anlamına geleceği ve bunun hukuken kabulünün mümkün olmadığı, gelinen durum itibarıyla baraj alanında tescil edilmiş kültür varlıkları dışındaki kültür varlıkları ile ilgili yüzey araştırması yapılması yönündeki eksikliğin yargı kararına rağmen halen giderilmediği anlaşıldığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.