T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1334
Karar No:2023/2871
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …
KARŞI TARAF (DAVACI): … A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA): … Birliği Genel Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce 15/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kimyevi Gübre" alım ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirkete yapılan davet üzerine süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 44. ve 58. maddeleri uyarınca 6 ay süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 17/11/2021 tarih ve 31662 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; mal alımı ihalesinin konusu olan kimyevi gübrenin (üre (%46)) yurt içi üretiminin olmadığı, tamamının ithalat yoluyla tedarik edildiği, uluslararası piyasalarda doğal gaz fiyatlarında yaşanan yükselişlere bağlı olarak granül üre fiyatlarında çok yüksek düzeyde artışlar gerçekleştiği, Eylül 2021 başında ortalama 450 USD/Ton olan granül üre fiyatlarının davacı şirketin sözleşme imzalamaya davet edildiği 15/10/2021 tarihinde %90 oranında artış göstererek 950 USD/Ton seviyesine yükseldiği, tamamen ithalata bağlı olan ürünün yurt içi fiyatının oluşmasında tedarik sıkıntısının yanında döviz kurlarındaki artışın da etkili olmasıyla granül üre yurt içi fiyatının ihalenin yapıldığı tarih ile sözleşme imzalamaya davet edildiği tarih arasında geçen bir aylık sürede %100'ün üzerinde arttığının görüldüğü, bu sürecin davacı şirketin teklif edilen tutardan ürün tedarikini imkansız hale getirdiği, uluslararası piyasalarda kısa sürede ortaya çıkan fiyat artışları ve buna bağlı olarak tedarik sıkıntısının davacı açısından öngörülmez ve önlenemez nitelikte olduğu, bu durumun mücbir sebep oluşturduğu anlaşıldığından, davacı şirketin 6 ay süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, basiretli bir tacir olan davacının ihale tarihi ve sonrasındaki tedarik süreçlerini göz önünde bulundurarak teklif vermesi gerektiği, mevzuatta mücbir sebep halleri sınırlı olarak sayıldığı, davacının ileri sürdüğü hususların mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, mücbir sebep için gerekli şartların gerçekleştiği, döviz kurundaki olağanüstü artışın ve uluslararası tedarik sıkıntısının kendilerinin kusurundan kaynaklanmadığı, olağanüstü ekonomik şartların maliyete katlanılması mümkün olmayan bir külfet yaratarak taahhüde engel teşkil ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce 15/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Kimyevi Gübre" alım ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirkete yapılan davet üzerine, yasal süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 44. ve 58. maddeleri uyarınca 6 ay süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 17/11/2021 tarih ve 31662 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44. maddesinde; "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.", "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde; "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kurallarına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Mücbir sebepler" başlıklı 10. maddesinde ise, "Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur." kuralı yer almıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66. maddesinde; “(1) Kanunun 41’inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”, “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67. maddesinde; “İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44’üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10’uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına bilgi ve/veya dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır. (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, ihale tarihi ile sözleşmeye davet tebligatının kendisine ulaştığı tarih arasında ulusal ve uluslararası piyasalarda olağanüstü fiyat yükselişleri, kur değişimleri ve arz sıkıntısının meydana geldiği, ihale konusu ürün olan granül ürenin ülkemizde tüketiminin yıllık 2 milyon ton civarında olduğu, yurt içinde üretim yapılmadığı için tüketim miktarının tamamının ithalat yoluyla karşılandığı, uluslararası piyasalardaki doğal gaz fiyatlarında yaşanan yükselişlere bağlı olarak granül üre fiyatlarında rekor düzeyde artışların gerçekleştiği, Eylül 2021 başında ortalama 450 USD/Ton olan granül üre fiyatlarının 15 Ekim 2021 tarihi itibarıyla yaklaşık %90 oranında artış göstererek 850 USD/Ton'a ulaştığı, fiyatlarda yaşanan bu olağanüstü artışın tedarik sorununu beraberinde getirdiği, tedarik sıkıntısının yanında döviz kurlarındaki artışın da etkili olmasıyla granül üre yurt içi fiyatının ihalenin yapıldığı tarih ile sözleşme imzalamaya davet edildiği tarih arasında geçen bir aylık sürede %100'ün üzerinde arttığı hususları ileri sürülse de davacı şirket tarafından ifa imkânsızlığının somut olarak ortaya konulamadığı, ihale konusu ürün olan granül ürenin tamamının ithalat yoluyla karşılanıp karşılanmadığının belirsiz olduğu ve mal alım ihalelerinde ihale tarihi ile ihale konusu malın teslim tarihi arasında fiyat değişimleri yaşanması muhtemel olduğundan teslim anındaki fiyatın teklif verilme aşamasında net olarak bilinmesinin mümkün olmadığı, bu durumun mal alımı ihalelerinde karşılaşılması mümkün bir hâl olduğundan mücbir sebep olarak kabulü mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının 6 ay süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 05/06/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararın kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.