T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1392
Karar No:2023/3387
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Taşımacılık İnşaat Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü'nce 14/11/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karayolları 14. Bölge Müdürlüğüne Bağlı Tesisler ve Bakım Başmühendisliği Emrinde Süreklilik Arz Eden Rutin Hizmetlerinde Malzeme, Araç-Gereç ve Personel Nakli İçin 24 (Yirmi dört) Adet Şoförlü Taşıt Kiralanması Sureti İle Hizmet Alımı" işine ilişkin olarak dava dışı Vahap DAŞ tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesinin ardından anılan istekli tarafından Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (d) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-97 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye 5 isteklinin teklif sunduğu, ihalede ... Taş. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklif tutarının (9.099.020,00-TL), sınır değerin (11.146.836,53-TL) altında tespit edildiği ve söz konusu istekliden aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasının istenildiği, söz konusu istekli tarafından cevaben sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun görüldüğü, ... Taş. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ve ... Sey. Oto. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler olarak belirlendiği; ihalede istekli durumunda bulunan davacı şirketin "iş deneyim belgesinin benzer tutarının güncel değerinin yetersiz olduğu" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, dosya kapsamında yer alan bilgiler çerçevesinde, bu işleme karşı davacı şirket tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulmadığı; ihaleye teklif sunan ... tarafından davalı idareye sunulan 19/12/2022 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda, "2) İhale üzerinde bırakılan ... Taş. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Sey. Oto. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin İdari Şartname'nin 7.5.1'inci maddesinde belirtilen kriterleri sağlamadığı, benzer işe uygun olmadığı, şöyle ki, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan minibüslerin Teknik Şartname'nin 5.5'inci, 6.2'nci ve 6.3'üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler ile Karayolları Taşıma Yönetmeliği hükümleri gereğince idarenin sadece kendi personelini taşımaya yönelik kullanılacağı, iş deneyim belgelerinin elde edildiği … ile … İKN'li ihalelerin kendi dokümanı incelendiğinde anılan isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerinin sadece araç kiralama işine ait olduğu, bahse konu iş deneyim belgelerinde idarenin kendi personelini taşımaya dönük personel taşımacılığa ilişkin iş kaleminin bulunmadığı kamyonet, pick-up gibi ihale konusu işle ilgisi bulunmayan araç tiplerini bünyesinde bulundurduğu" iddialarına yer verildiği, Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli (... Taş. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından beyan edilen ve EKAP üzerinde teyit edilen "…" sayılı iş deneyim belgesi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli (... Sey. Oto. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından beyan edilen ve EKAP üzerinden teyit edilen "…" sayılı iş deneyim belgesine konu işlerin sürücülü araç kiralama hizmeti alımı işi olduğu görüldüğünden İdari Şartname'nin 2. maddesinde belirtilen ihale konusu iş ile iş deneyimine konu işlerin esas itibarıyla aynı olduğu ve başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı; diğer taraftan, teklif fiyatı 9.099.020,00 TL olan ihale üzerinde bırakılan isteklinin karşılaması gereken asgari iş deneyim tutarının (9.099.020,00 x 0.25) 2.274.755,00-TL olduğu, teklif fiyatı 13.224.250,00-TL olan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının ise (13.224.250,00-TL x 0.25) 3.306.062,50-TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin güncellenmiş belge tutarının 3.344.297,41-TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin güncellenmemiş belge tutarının ise (4.042.828,78-TL) olduğu, söz konusu tutarların İdari Şartname'de yer alan "istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'inden az olmama koşulunu" sağladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu diğer iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varıldığı; davacı tarafından, ...tarafından söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (d) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulunun 11/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-97 sayılı kararının; Kurul tarafından, davacı şirketçe ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulan iş deneyim belgesinin de yeterli ve geçerli olup olmadığı hususunda, 4735 sayılı Kanun'un 56. maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesinde öngörülen eşit muamele ilkesi doğrultusunda gerekli inceleme yapılmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan Kurul kararının iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılığın tespit edilmemesi hâlinde eşit muamele ilkesi çerçevesinde incelenen tüm isteklilere dair değerlendirmenin Kurul kararına dercedilmesinin gerekmediği, eşit muamele ilkesi çerçevesinde herhangi bir aykırılığın bulunmaması durumunda "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." ibaresine yer verilmesinin yeterli olduğu, dava konusu Kurul kararında da bu ibareye yer verildiği ancak istekli ...tarafından davalı idareye sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde, "(ihale üzerinde kalan şirket ile ekonomik yönden 2. en avantajlı teklif sahibi şirket tarafından sunulan) iş deneyim belgelerinin kabul edilmemesi gerekmekle birlikte, tutarları da teklif edilen bedelin en az % 25'ini sağlaması gereken bedelleri karşılamamaktadır. Nitekim, ihaleye teklif sunan OGT firmasının araç ve iş makinası çalıştırılmasına ait iş deneyim belgesi uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakılmış iken anılan firmaların araç kiralamalarına ait iş deneyimlerine dönük bir işlem gerçekleştirilmemiştir." şeklinde davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin somut iddialara yer verildiği, davalı idarece bu somut iddiaların da ayrıca ve açıkça incelenmesi gerektiği, ancak dosya içeriğinden, davacı şirket tarafından iş deneyim belgesi olarak kullanılan belgedeki "benzer iş tutarının güncel değerinin yetersiz olup olmadığı" hususunda, belirtilen somut iddiayı karşılayacak şekilde anılan Yönetmelik'in 18. maddesi yönünden incelenme yapılmadığı anlaşıldığından, eksik inceleme sonucu tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında başvuru sahibinin davacı değil ihaleye katılan başka bir istekli olduğu, davacı şirketin dava açabilmek için zorunlu idarî başvuru yollarını tüketmediği, başvuru sahibinin iddiası kapsamında ileri sürdüğü hususun diğer istekliler açısından da incelendiği ve eşit muamele ilkesine aykırı hareket edilmediği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi yönünden yapılan incelemede, sadece tespit edilen aykırılıklar ile bu aykırılıklara yönelik olarak tesis edilmesi gereken işlemlerin belirtildiği, başvuru sahibinin iddiasının dilekçesinde örnek verilmesi kapsamında ileri sürüldüğü, davacının iş deneyim belgesinin geçersiz olduğuna ilişkin ihale komisyonu kararına karşı itirazen şikâyet yoluna başvurmadan uyuşmazlığı anılan Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca Mahkeme huzuruna taşımasının da bozmayı gerektirdiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararında sadece en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerinin değerlendirildiği, davacının görülen davayı açmakta haklı ve güncel menfaatinin bulunduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden bir değerlendirme yapılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 14/11/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karayolları 14. Bölge Müdürlüğüne Bağlı Tesisler ve Bakım Başmühendisliği Emrinde Süreklilik Arz Eden Rutin Hizmetlerinde Malzeme, Araç-Gereç ve Personel Nakli İçin 24 (Yirmi dört) Adet Şoförlü Taşıt Kiralanması Sureti İle Hizmet Alımı" ihalesine 5 istekli teklif sunmuştur. İhalede, ... Taş. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklif tutarı (9.099.020,00-TL), sınır değerin (11.146.836,53-TL) altında tespit edilmiş ve söz konusu istekliden aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması istenilmiştir. Söz konusu istekli tarafından cevaben sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları idarece uygun görülmüş, ... Taş. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Sey. Oto. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler olarak belirlenmiştir.
İhaleye istekli olarak katılan davacı şirketin teklifi, iş deneyim belgesinin benzer tutarının güncel değerinin yetersiz olduğundan bahisle İhale Komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakılmıştır. Davacı şirket tarafından anılan karara karşı şikâyet ya da itirazen şikâyet yoluna başvurulmamıştır.
İhalede başka bir istekli olan ...tarafından, ihaledeki en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi firmaların iş deneyim belgelerinin benzer işe uygun olmadığı iddiasıyla ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusu yapılmış, başvurunun reddi üzerine ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kurul'un dava konusu 11/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-97 sayılı kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine davacı şirket tarafından, yalnızca en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerine ilişkin olarak inceleme yapıldığı, firmalarına ait iş deneyim belgesinin geçerli ve yeterli olup olmadığına dair eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirme yapılmadığı, bu yönden inceleme yapılmaksızın eksik incelemeyle karar verildiği ileri sürülerek bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir. (2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, ihaledeki en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi firmaların iş deneyim belgelerinin benzer işe uygun olmadığı iddiasıyla başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin davaya konu Kurul kararında, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, ön yeterlik değerlendirmesine katılan tüm adaylar hakkında davalı idare tarafından inceleme yapılıp yapılmadığı hususundan kaynaklanmaktadır.
Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İtirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı esas inceleme raporu (rapor) hazırlanmış, raporun (B) bölümünde, "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." ifadesine, yine raporun "IV-RAPOR SONUCU" kısmında, "Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak itirazen şikâyet dilekçesi, ekleri ve idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı ve eşit muamele ilkesi yönünden incelenmesi sonucunda, (...)... Taş. Gıda İnş San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektidir." ifadesine, dava konusu Kurul kararının (B) bölümünde de, "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." ifadesine yer verildiği görülmüştür.
Esas inceleme raporu ve dava konusu Kurul kararında yer verilen ifadeler değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, ön yeterlik değerlendirmesine katılan tüm adaylar hakkında davalı idare tarafından inceleme yapıldığı ve herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediği, bu nedenle ayrıntılı açıklamaya yer verilmeyerek eşit muamele ilkesi yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmediğinin belirtilmesiyle yetinildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davalı idare tarafından başvuru sahibinin iddiası yönünden ön yeterlik değerlendirmesine katılan tüm adaylar hakkında eşit muamele ilkesi kapsamında değerlendirme yapıldığı sonucuna varıldığından, davaya konu Kurul kararında eşit muamele ilkesi yönünden hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı şirketin teklifi iş deneyim belgesinin benzer tutarının güncel değerinin yetersiz olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı ve davacı şirket tarafından ihale komisyonunun bu kararına karşı idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı dikkate alındığında, davacının iş deneyim belgesinin geçerli ve yeterli bir iş deneyim belgesi olup olmadığına dair Kamu İhale Kurulu tarafından yapılacak incelemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yer verilen zorunlu idarî başvuru yollarına ilişkin kuralları etkisiz hâle getireceği de açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.