T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/141
Karar No:2023/1801
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Manavgat Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü’nce 22/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “24 Ay Süre İle Katı Atık Toplama ve Süpürülmesi ve Nakli İşi İçin İş Makinesi ve Araç Kiralanması” ihalesine kişiler olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 10/08/2022 tarihli ve 2022/UH.II-952 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacının itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına yönelik ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... iddiaları bakımından dava konusu Kurul kararı incelendiğinde; davacı tarafından yapılan 30/06/2022 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda anılan başlıklarda yer alan iddialara yer verildiği, ancak, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği, iddiaların dokümana itiraz niteliğinde olduğu, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen ancak ilk defa itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların Kurul tarafından incelenip incelenemeyeceği değerlendirilirken, bu ayrımın hukuki sonuçlarının göz önüne alınması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden üç (3) iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak, dokümana itiraz niteliğindeki başvuruların diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılındığı, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte varılan bu hukukî sonucun ancak aynı hukukî rejime tabi kılınan iddialara ilişkin yapılacak değerlendirilmeler açısından geçerli olduğu, ancak davacının yukarıda sayılan iddialarının dokümana itiraz niteliğinde olduğu, ..., ..., ... ve ... iddiaların ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği, uyuşmazlık konusu ihalenin ilan tarihinin 24/05/2022, davacının dokümanı edinme tarihinin 16/06/2022 olduğu ve ihalenin 22/06/2022 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, dokümana itiraz kapsamındaki iddiaların on (10) gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç (3) iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik mezkûr iddiaların ihale tarihinden sonra ilk kez 30/06/2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, her ne kadar şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddiası bakımından dava konusu Kurul kararı incelendiğinde; Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1 olacağı, 16.1.2. maddesinde 5'er kez gerçekleşmesi hâlinde ihtar yapılmadan sözleşmenin feshini gerektiren 3 adet aykırılık hâlinin düzenlendiği, 16.1.3. maddesinde ise ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçların, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren faaliyetlerde kullanıldığının anlaşılması hâlinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği, düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki olan Tip Sözleşmeye uygun olduğu, Teknik Şartnameyle çelişkili bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde yer alan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddiası bakımından dava konusu Kurul kararı incelendiğinde; Kamu İhale Genel Tebliğ'ine göre isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmalarının istenmeyeceği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenlemenin teknik şartnamede yapılacağı, davaya konu ihalenin Teknik Şartnamesi'nin 7. maddesinde de anılan Tebliğ maddesindeki düzenlemeye uygun olarak sigorta poliçelerinin, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından idareye teslim edileceğinin düzenlendiği anlaşıldığından Teknik Şartname'nin 7. maddesinde yer alan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddiası bakımından dava konusu Kurul kararı incelendiğinde; teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının gerektiği, idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da takdir yetkisinin bulunduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bahse konu iddiaya ilişkin verdiği cevapta, hidrostatik vakumlu süpürge araçlarının Türkiye'de ve bir çok yabancı ülkede üretilen bir araç olduğu, hâlihazırda bu ihaleyi sürdüren yüklenicinin kullandığı aracın markasının ... olmadığı, ülkemizde üretilen hidrostatik vakumlu süpürge aracı olduğu ifadelerine yer verildiği, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin hidrostatik vakumlu süpürge aracına yönelik olarak belirlenen teknik kriterlerin incelenmesinden anılan kriterlerin ihtiyaç doğrultusunda takdir yetkisi dahilinde belirlendiği, söz konusu kriterlerin davacının iddia ettiği gibi sadece belli bir markayı işaret etmediği, rekabeti engelleyici hususlar içermediği anlaşıldığından Teknik Şartname'nin 5. maddesinde yer alan hidrostatik vakumlu süpürgeye ait teknik kriterlere ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 4. İddiası bakımından dava konusu Kurul kararı incelendiğinde; davaya konu ihale için belirlenen fiyat farkı düzenlemesinde, b3 malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı katsayısının 0,4569 belirlendiği, c makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı katsayısının ise 0,5431 olarak belirlendiği ve katsayılar toplamının bire (1.00) eşit olduğu, ihalede kullanılacak olan tüm taşıt, araç ve iş makinelerinde ihale tarihi itibarıyla yaş sınırı olarak 15 yaşını doldurmamış olanların kabul edileceği, malzeme veya diğer hizmetler ile makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin esas katsayıların belirlendiği ve fiyat farkı ödemesinin söz konusu katsayılar dikkate alınarak yapılacağının düzenlendiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da amortisman gideri fiyat farkı hesaplanmasında araçların faydalı ömürlerinin dikkate alınacağı noktasında herhangi bir düzenleme yer almadığı, faydalı ömrünü tamamlayan araçlara fiyat farkı hesaplanmayacağı yönünde bir kural bulunmadığı hususları dikkate alındığında, davaya konu ihale için belirlenen fiyat farkı düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mevzuatta şikâyet dilekçesinde öne sürülmeyen hususların itirazen şikâyet dilekçesinde öne sürülemeyeceği ya da Kurul tarafından incelenmeyeceğine dair bir hüküm bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde yer alan tablodaki eylemlerin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesindeki eylemlerle doğrudan örtüşmemesine rağmen, tablodaki eylemlerin belirli sayıda gerçekleşmesi hâlinde idareye sözleşmeyi fesih hakkı tanındığı, Kanunda yalnızca "25. maddedeki yasak fiil ve davranışlara" özgülenen bu fesih imkânının Sözleşme Tasarısı ile genişletilmesinin mümkün olmadığı, idare tarafından 6 yıldan büyük, yani faydalı ömrünü tamamlamış ve muhasebe işlemleri bakımından amortismana konu olmayacak araçlar için, fiyat farkı gideri hesaplaması yapılmasının öngörüldüğü, amortisman gideri olmayan araçlar için yükleniciye amortisman gideri adı altında fiyat farkı ödeneceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.