T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2023/159
Karar No : 2023/3122
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Müdürlüğü / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; Van ili, Özalp ilçesinde 25/06/2018 tarihinde elektrik akımına kapılarak yaralanması olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle, uğradığı iddia edilen zararlara karşılık geçici ve sürekli iş gücü kaybı, bakıcı gideri ve protez bedeli için ayrı ayrı 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL (miktar artırımı ile 1.571.454,61 TL) maddi ve 400.000,00 TL (miktar artırımı ile 1.000.000,00 TL) manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olay sebebiyle adli yargıda açılan davada, ... Asliye Hukuk Mahkemesince alınan ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan 10/07/2020 tarihli kusur raporunda, davalı idare %60 oranında asli kusurlu bulunduğundan dava konusu olay sebebiyle oluşan zararın hizmet kusuru ilkesi gereğince ve kusur oranında karşılanması gerektiği; maddi tazminat istemi yönünden, davacının zararının tespiti için ... Asliye Hukuk Mahkemesince alınan ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan hesap raporunda iş gücü kaybı zararı olarak 574.285,42 TL, bakıcı gideri olarak 715.967,01 TL ve protez gideri olarak 281.202,18 TL tutarında hesaplama yapıldığı; manevi tazminat istemi yönünden, olayın oluş şekli, etkisi ve niteliği, davacının yaralandığı olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde 100.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, maddi tazminat isteminin kabulü ile 1.571.454,61 TL'lik maddi tazminatın 20.000,00 TL'lik kısmının idareye başvuru tarihinden (09/08/2018) itibaren, 1.551.454,61 TL'lik kısmının ise miktar artırım dilekçesinin Mahkeme kaydına girdiği 02/10/2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, 400.000,00 TL manevi tazminat isteminin, 100.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, anılan tutarın idareye başvuru tarihinden itibaren faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, 300.000,00 TL'lik kısmının reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; tarafların kararın esasına yönelik istinaf başvurularının reddine, artırılan maddi tazminat için işletilecek yasal faizin başlangıç tarihi yönünden davacının istinaf başvurusunun kabulüne ve maddi tazminatın miktar artırımı ile talep edilen 1.551.454,61 TL'lik kısmı için de idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük olduğu, haksız fiil tarihinden itibaren faize ve her bir maddi tazminat kalemi için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi ve güncel bir hesap yapılarak karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından; kusur oranlarının hatalı belirlendiği, olayda …'ın ve davacının kusurunun daha fazla olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davalı idare tarafından, Van ili, Özalp ilçesindeki iki mahalle arasında bulunan dere yatağının yakınında, sel sularının arazilere zarar vermesini önlemek için toprak setler oluşturulmuş, ancak bu setler, … Elektrik Dağıtım A.Ş. (…) tarafından dikilen direklerde yer alan orta gerilim elektrik kablosu ile zemin arasındaki mesafeyi azaltmış, söz konusu setlerin yapımından sonra davalı tarafından ...'a herhangi bir bilgi verilmemiş, bu olaydan 3-4 yıl sonra, 25/06/2018 tarihinde davacı ..., oluşturulan toprak setler üzerinden geçerken, sarkmış halde ve toprak zemine yakın duran orta gerilim elektrik kablosuna değerek yüksek miktarda elektrik akımına maruz kalması sebebiyle ağır şekilde yaralanmış, olayın gerçekleşmesine kadar elektrik direk ve kabloları hakkında herhangi bir bakım-onarım faaliyeti gerçekleştirmeyen ... tarafından olay sonrasında elektrik direklerinin yerleri değiştirilerek meri mevzuata göre kablonun zemine olması gereken asgari mesafe koşulu sağlanmıştır.
Davacı tarafından, elektrik çarpması sonucu bir kolunu kaybettiğinden ve her iki ayak parmaklarından toplam beş tanesinin kesildiğinden bahisle olayın meydana gelmesinde kusuru bulunduğu ileri sürülerek 09/08/2018 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine uğradığı iddia edilen zararlarına karşılık geçici ve sürekli iş gücü kaybı, bakıcı gideri ve protez bedeli için ayrı ayrı 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL (miktar artırımı ile 1.571.454,61 TL) maddi ve 400.000,00 TL (miktar artırımı ile 1.000.000,00 TL) manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava; aynı olay sebebiyle ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye (...) karşı ise … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında maddi ve manevi tazminat istemiyle başka bir dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Bir başka ifadeyle, tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Öte yandan; kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.
Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açık olmakla birlikte, davacı ve annesi tarafından aynı olay sebebiyle ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye (...) karşı ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tazminat davasında Mahkemece yaptırılan iki ayrı bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 22/01/2019 tarihli raporda Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) % 45, ... % 35, davacı ... ise % 20 oranında kusurlu bulunmuş iken, 10/07/2020 tarihli raporda DSİ % 60, ... % 30, davacı % 10 oranında kusurlu görülmüş; Bölge İdare Mahkemesi tarafından kararı hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesince raporlar arasındaki söz konusu çelişki giderilmeksizin ikinci rapor hükme esas alınmış; ayrıca dava konusu olay sebebiyle Özalp Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında, olay anında davacının yanında bulunan arkadaşının verdiği ifadede; olay günü birlikte gezerlerken davacı ...'in sarkmış olan elektrik kablosunu gördüğünü, "kabloyu tutup oyun oynayalım" dediğini, kendisinin ise "çarpılırız" diyerek davacıyı uyardığını, arkasından bir patlama sesi gelmesi üzerine ...'i yerde yatar vaziyette gördüğünü beyan ettiği, dolayısıyla olay tarihinde 15 yaşında olan davacının, arkadaşının uyarısına ve elektrik çarpacağını öngörebilecek yaşta olmasına rağmen kabloyu tuttuğu anlaşılmıştır.
Buna göre, adli yargı yerine sunulan kusur raporları arasında çelişki bulunduğu gibi davacı için ikinci raporla belirlenen müterafik kusur oranının da -yukarıda yer verilen ifade dikkate alındığında- düşük kaldığı sonucuna varıldığından; Mahkemece, öncelikle, raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek ve DSİ, ... ile davacının kusur oranlarını maddi olaya uygun şekilde tespit etmek üzere yeniden (dosya üzerinde) bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.
Yine, İdare ve Bölge İdare Mahkemesince, davacının maddi zararının hesaplanması için de bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, ... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından aktüerya bilirkişisine düzenlettirilen hesap raporu hükme esas alınarak tazminata hükmedildiği, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin de aynı rapora dayanarak verdiği E:…, K:… sayılı kararın, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 10/10/2022 tarih ve E:2022/363, K:2022/1048 sayılı kararı ile "gerekçeli karardan protez bedelinin ne şekilde belirlendiğinin, iş gücü kaybına dair maddi tazminatın nasıl belirlendiğinin, bakıcı giderinin ne şekilde tespit edildiğinin denetlemeye imkan verecek şekilde anlaşılmadığı" gerekçesiyle kaldırıldığı ve yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hatalı hesaplamalar yapıldığı da tespit edilmiştir.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararına dayanak kabul edilen hesap bilirkişisi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmış olup; Bölge İdare Mahkemesince, davacıya uygun protezin hangisi olduğunun, protezi ne zaman kullanmaya başlayacağının, değişim periyodunun ne olacağının, toplam kaç adet proteze ihtiyaç duyacağının tespit edilebilmesi için öncelikle Adli Tıp Kurumundan veya üniversite hastanelerinin adli tıp ana bilim dalı başkanlığından rapor alınması, bilahare davacının uğradığı zarar miktarının tespiti için aşağıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda maddi zarar hesabına ilişkin yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.
Bakıcı gideri yönünden;
İdare Mahkemesince, ... Asliye Hukuk Mahkemesinde ...'a karşı açılan davada alınan ve Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi … Ana Bilim Dalı Başkanlığı öğretim üyelerince davacının 13/09/2019 tarihindeki muayene bulgularına istinaden 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik uyarınca davacının çalışma gücünü % 59 oranında kaybettiği ve bakıma muhtaç olduğu yönünde düzenlenen 25/09/2019 tarihli bilirkişi raporunun esas alınması, (Yönetmeliğin olay tarihinde yürürlükte bulunması ve davacının olay tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük, çalışan/ sigortalı olmaması, sağlık hizmetlerinden yararlanma bakımından yeşil kart sahibi olması karşısında) Dairemizce de uygun görülmektedir. Dolayısıyla, bakıma muhtaç olduğuna karar verilen davacıya bakıcı giderinin ödenmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Ancak bakıcı gideri olarak ödenecek tazminatın toplu olarak ödenmesine karar verilen durumlarda, bakıma muhtaç kişinin hesaplanan muhtemel yaşam süresinden daha erken bir tarihte vefatı halinde, idare aleyhine bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkabilmekte ve ödenen tazminatlar geri istenebilmektedir.
Bu türden bir soruna yer verilmemesi açısından, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat hesabının, Bölge İdare Mahkemesince, aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılması gerekmektedir. Buna göre;
- Bakımı üstlenilen kişinin hayatta olduğu belgelendirildiği sürece bakıcı giderlerinin ödenmesine karar verilmesi, tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosunun esas alınması,
- Ödemenin her takvim yılı başında yıllık peşin olarak yapılması,
- Bakımı üstlenilen kişinin bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının, aylık brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması,
- Anılan kriterler dikkate alınarak, olay tarihi ile mahkemece verilecek karar tarihi arasında geçen süre için bakıcı gideri tazminat tutarının bir bütün olarak hesaplanması, bu tutarının yasal faiziyle birlikte tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi ve bu kısım açısından nispi vekalet ücretine hükmedilmesi,
- Mahkemece verilecek karar tarihinden sonraki dönemler için yapılacak bakıcı gideri tazminatına ilişkin ödemelerin, davalı idarece re'sen kişinin yaşadığı tespit edilmek ve ilgili yıldaki brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmak suretiyle her takvim yılının başında peşin olarak yapılmasına karar verilmesi ve bu kısım açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda hesaplanacak tazminat tutarının, yeniden alınacak rapora göre davalı DSİ'nin kusur oranının dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
2- Protez gideri yönünden;
Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen şekilde yaptırılacak bilirkişi incelemesi suretiyle davacıya uygun olduğu tespit edilen protezin Sosyal Güvenlik Kurumunca temin edilememesi halinde, protezin piyasa rayiç bedeli belirlenmeli, bu bedelin Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) hükümleri gereğince karşılanabilecek kısmı Sosyal Güvenlik Kurumundan sorulmalı ve gelecek cevaba göre varsa aradaki bedel farkının tazminine karar verilmelidir.
3- Geçici iş göremezlik tazminatı yönünden;
Geçici iş göremezlik tazminatı, çalışma gücünün kullanılamaması nedeniyle çalışma gücünün %100 oranında kaybedildiğinin kabul edildiği "tedavi ve iyileşme süresi" ile sınırlı bir tazminat olup, bu süreçte olay öncesinde çalışılan işe devam edilememesinden dolayı uğranılan kazanç kaybının giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu kapsamda, olay/zarar tarihinde gelir getirici bir işte çalışmayan kişinin kazanç kaybı söz konusu olmayacağından geçici iş göremezlik zararı da doğmayacaktır.
Uyuşmazlıkta, davacının olay tarihinde 18 yaşından küçük olduğu ve gelir getirici bir işte çalışmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının geçici iş göremezlik zararının doğduğundan bahsedilemez.
4- Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı ile efor (güç) kaybı yönünden;
Çalışma gücü, zarar görenin iş gücünün, yani beden ve fikir gücünün, gelir getirici şekilde kullanılması demektir. Burada asıl önem arz eden, kazanç kaybı veya azalması değil, kazanma gücünün kaybı veya azalmasıdır. Bu kayıp ve azalmadan doğan olumsuz ekonomik sonuçlar, zararı oluşturmaktadır (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 9, İstanbul 2006, s. 713).
Bu aşamada, Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde bedensel zarar kalemlerinden biri olarak sayılan "çalışma gücü kaybı" ile yargısal içtihatlarla geliştirilen, benimsenen ve uygulanan çalışma gücü kaybının özel bir türü olan "efor (güç) kaybı" kavramları arasındaki farkı da ortaya koymak gerekmektedir. İki kavram arasındaki ayrımı netleştirmek için, efor kaybı tazminatının çıkış sebebine bakmakta fayda bulunmaktadır.
Buna göre, gelir getirici bir işte çalışma gücünden kısmen veya tamamen kalıcı olarak yoksun kalan kişilere çalışma gücü kaybı tazminatı ödenmesi gerektiği noktasında bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak maddi bir zarar kalemi olan çalışma gücü kaybının, yalnızca "mal varlığında bir azalma ya da artış olanağından yoksun kalma" şartıyla tazmin edileceği anlayışının benimsenmesi sonucu kalıcı sakatlığa maruz kalmış olmalarına rağmen ev hanımları, emekliler, işsizler, yaşlılar ve 0-18 yaş arası küçüklerin, gelir getirici bir işte çalışmamalarına bağlı olarak mal varlığı zararına uğramadıkları gerekçesiyle bedensel zararları tazmin edilmemiştir. Oysa bu kişilerin, kalıcı sakatlık nedeniyle -mal varlığı zararı oluşmamış olsa dahi- günlük yaşamsal faaliyetlerini (yeme, içme, alışveriş yapma, tuvalet vb. zaruri ve yaşamsal ihtiyaçlarını giderme yönünden) eskisine ve emsallerine nazaran daha zor, bir başka ifadeyle daha fazla efor (güç) harcayarak yerine getirdikleri hayatın olağan akışına uygun bir gerçektir. Yine, kalıcı çalışma gücü kaybına uğrayan kişinin, gelir getirici bir işte çalışmaya devam etmesi ve gelirinde herhangi bir azalma olmaması halinde de, kişinin mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere/emsallerine göre bedensel güç kaybı oranında fazladan efor sarf etmek zorunda kalmasına rağmen, kişi, sırf mal varlığında -gelirinde- bir azalma olmaması nedeniyle çalışma gücü kaybı tazminatına müstehak kabul edilmemiştir. Aktarılan her iki durumda da, kalıcı sakatlığa uğrayan bu kişilerin, klasik anlamda bir "mal varlığı zararı" doğmamış olsa bile beden bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanan "beden varlığı zararı"na uğramış olmaları gerçeği görmezden gelinerek, çalışma gücü kaybı tazminatı ödenmemiş, bu durum bir yandan bedensel olarak zarara uğrayan kişinin zararın sonuçlarına bizzat katlanmasına (zararın kişinin üzerinde bırakılmasına), diğer yandan bedensel zararın doğmasına neden olan taraftan zararın tazmin edilememesine, dolayısıyla hakkaniyete aykırı bir sonuca yol açmıştır.
Nitekim, sağlık kurulu raporuna göre %20 oranında çalışma gücü kaybına uğrayan bir kişinin güç (efor) tazminatı ödenmesi istemiyle açtığı davanın, olaydan sonra kişinin aynı yerde, aynı görev unvanıyla çalışmaya devam ettiği, maaş ve özlük haklarında herhangi bir değişiklik olmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesince reddi yolunda verilen karardan sonra yapılan bireysel başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, 23/03/2016 tarih ve Başvuru No:2013/5670 sayılı kararıyla, ilk derece mahkemesi tarafından ulaşılan sonucun başvurucunun fiziksel bütünlüğünü korumak bakımından etkisiz kaldığı, başvuranın Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
İşte bu noktada ortaya çıkan "efor (güç) kaybı" kavramı, kalıcı iş gücü kaybına uğrayan kişinin, gelir getirici bir işte çalışmaya devam etmesine ve gelirinde herhangi bir azalma olmamasına rağmen mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre, bedensel güç kaybı oranında fazladan efor sarf etmek zorunda kalmasından veya kişinin gelir getirici bir işte çalışmamakla birlikte günlük yaşamını emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek sürdürmesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanmış ve zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu benimsenmiştir. Diğer bir anlatımla, kişinin mevcut zararını bizzat kendisinin "daha fazla güç" harcayarak gidermiş olması nedeniyle zarar verenin tazmin sorumluluğuna gidilmiştir.
Bu bağlamda, çalışma gücü kaybı, efor kaybını da içeren bir bedensel zarar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir diğer ifadeyle, efor kaybı, sürekli çalışma gücü kaybının özel ve istisnai bir görünümü olup, aynen çalışma gücü kaybı gibi maddi ve bedensel bir zarar kalemidir.
Özetlemek gerekirse, terminolojik olarak “efor kaybı” kavramı, sürekli kısmi iş göremezlik kaybına uğramış olup da,
a) gelir getirici bir işte çalışmayan (çalışma hayatına dahil bulunmayan) ev hanımları, emekliler, yaşlılar, işsizler ve 0-18 yaş arası küçükler ile
b) gelir getirici işte çalışmaya devam etmesine ve gelirinde bir azalma olmamasına rağmen mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yerine getirebilen kişiler
ile sınırlı olarak kullanılmaktadır. (Esasen, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E:2018/17-142, K:2018/1625 sayılı kararı da aynı yönde olup adli yargı uygulaması da bu şekildedir.)
Yukarıda belirtilen kişiler dışında, sürekli kısmi sakatlığa maruz kalanların uğradıkları bedensel zararın “çalışma gücü kaybı” adı altında tazmini gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, (kişinin gelir getirici bir işte çalışmamasına bağlı olarak bir gelirinin olmaması veya kişinin çalışmasına rağmen gelirinde bir azalma olmaması nedenleriyle) çalışma gücü kaybı tazminatı verilemeyen kişiler bakımından “efor kaybı" kavramı kullanılmaktadır.
Örneğin, çalışan ve fakat kusurlu bir idari eylem sonucu kalıcı sakatlığa uğrayan ve bu sebeple çalışamayacak hale gelen kişiye, (taleple bağlı olarak) aktif dönemi bakımından sakatlığı oranında çalışma gücü kaybı tazminatı ile ayrıca bakıma muhtaç olması halinde bakıcı gideri ödenmesi, ancak efor kaybı tazminatı verilmemesi gerekmektedir. Zira, her iki kavram da (çalışma gücü ve efor) çalışma gücü kaybı zararına ilişkin bulunduğundan, aynı olayda ve aynı dönemde hem çalışma gücü kaybı hem de efor kaybı tazminatına hükmedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, çalışma gücü kaybı tazminatı ödenebilecek hallerde kişiye ayrıca efor kaybı tazminatı verilememektedir.
İki bedensel zarar kalemindeki (çalışma gücü ve efor) bir başka fark ise, Dairemiz içtihatlarıyla geliştirilen, bu zararlar karşılığında ödenecek tazminatın hesaplanmasına esas tutarın belirlenmesi konusudur. Çalışma gücü kaybı tazminatı, kişinin aktif dönemdeki bedensel gücünü gelir getirici bir işte kısmen veya tamamen kullanamaması, dolayısıyla mal varlığında bedensel güç kaybı oranında azalma olması karşılığında ödendiğinden, beden gücü kaybının maddi/parasal karşılığı olan kalıcı sakatlık oranındaki "gerçek gelir" üzerinden (gerçek gelir x kalıcı sakatlık oranı formulü ile) hesaplanmaktadır. Efor kaybı tazminatı ise, gelir getirici bir işte çalışmayan ev hanımları, emekliler, yaşlılar, işsizler ve 0-18 yaş arası küçüklerin günlük yaşamsal faaliyetlerini emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yerine getirmeleri karşılığında ödendiğinden, bu faaliyetlerin maddi karşılığı olan, objektif ve eşit bir tutar niteliğindeki "net asgari ücret (AGİ hariç)" üzerinden, yine kalıcı sakatlık oranında hesap edilmektedir. Öte yandan, gelir getirici işte çalışmaya devam etmek ve gelirinde bir azalma olmamakla birlikte mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yapan kişilerin, bu fazladan sarf ettiği eforun maddi karşılığı olarak da kalıcı sakatlık oranındaki "net asgari ücret (AGİ dahil)" esas alınmaktadır. Bu halde, kişinin beden gücü kaybı oranında daha fazla güç sarf etmesi sayesinde çalışmaya devam etmesine, başka bir anlatımla fazladan sarf ettiği efor sayesinde gelir kaybına uğramamasına rağmen gerçek geliri üzerinden hesaplama yapılmamasının nedeni, aynı orandaki kalıcı sakatlık sonucu aynı veya benzer işleri yapan kişilerin alacağı efor kaybı tazminatının, gelirleri arasındaki fark nedeniyle farklılaşmasını önlemek, benzer durumda bulunanların, alacakları tazminat miktarı yönünden aynı hukuki sonuçlara muhatap olmalarını sağlamaktır. Yine, kalıcı sakatlık oranları aynı olmasına karşın, işinin niteliği gereği daha fazla efor sarf ederek çalışan kişinin gelirinin, iş ve çalışma koşulları gereği daha az efor sarf ederek çalışan kişiye nazaran düşük olması halinde oluşan hakkaniyete aykırı durumun bertarafı da amaçlanmaktadır.
a) Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı yönünden;
Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı (sürekli iş göremezlik) tazminatı, tedavi ve iyileşme (geçici iş göremezlik) sürecinin tamamlanmasını müteakip kişide tedavi ile geçmeyen, bir başka ifadeyle yaşamı süresince kalıcı ve sürekli hale gelen çalışma gücü kaybının tazminini amaçlamaktadır. Dolayısıyla sürekli çalışma gücü kaybı tazminatının başlangıç tarihi, geçici iş göremezlik süresinin sona erdiği tarihtir.
Uyuşmazlıkta, davacının kalıcı çalışma gücü kaybı zararını, 18 yaşını ikmal ettiği tarihten 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihe kadar geçen aktif dönem boyunca beden gücünde meydana gelen azalma oluşturmaktadır.
Bu itibarla, davacının aktif dönemdeki çalışma gücü kaybı tazminatı, (davacının gelecekteki gerçek geliri tespit edilemeyeceğinden asgari ücret esas alınmak suretiyle) davacının kalıcı sakatlık oranı ile asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücretin (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çarpımı sonucu hesaplanmalı, gelecek yılların asgari ücretleri, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı her yıl %10 artırılarak ve %10 iskontoya (progresif rant yöntemine) tabi tutularak belirlenmeli ve bu şekilde hesaplanan toplam zarar miktarının, davalı DSİ'nin kusuru oranına isabet eden kısmı kadar tutarda tazminata hükmedilmelidir.
b) Efor (güç) kaybı yönünden;
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, kural olarak, 18 yaşından küçükken kalıcı sakatlığa uğrayan kişinin, gelir getirici herhangi bir faaliyette bulunmadığı olay/zarar tarihi ile 18 yaş arası dönemde ve 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif dönemde efor kaybı zararı doğmaktadır. Bu çerçevede kişinin efor kaybı tazminatının,
- olay/zarar tarihinden 18 yaşını ikmal ettiği tarihe kadar olan dönem için -bir çalışmanın karşılığı olmaması/günlük yaşamsal faaliyetlerin karşılığı olması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete sakatlık oranının uygulanması,
- 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif dönem için de -yine bir çalışmanın karşılığı olmaması/günlük yaşamsal faaliyetlerin karşılığı olması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete sakatlık oranının uygulanması,
suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Ancak kişinin bakıma muhtaç olması halinde bu genel ilkeden ayrılmak zorunludur. Şöyle ki, kalıcı sakatlığı “tam bağımlı engelli”, “ağır özürlü” ya da “bakıma muhtaç” gibi kavramlarla ifade edilir hale gelen ve bu durumu sağlık kurulu/bilirkişi raporuyla tespit edilen kişiye (kalıcı) bakıcı giderinin ödenmesi gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte, günlük yaşamsal faaliyetlerini (yeme, içme, tuvalete gitme vb.) kendi başına yerine getiremeyen bakıcı bakımına muhtaç durumdaki bu kişilerin efor sarf etmediği açıktır. Zira bu kişinin efor sarf edecek bedeni gücü bulunmadığı gibi bu eforu onun yerine bakıcı sarf etmekte ve bu nedenle tarafına bakıcı gideri zararı ödenmektedir. Bu halde her iki zarar kalemini birlikte vermek mükerrer ödeme niteliğinde olacaktır. Pek tabiidir ki, bu kişinin günlük yaşamsal faaliyetlerini yerine getirememesi nedeniyle yaşadığı üzüntü, acı ve zorluklar manevi tazminatın takdirinde dikkate alınmalıdır.
Buna göre, Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı öğretim üyelerince düzenlenen 25/09/2019 tarihli bilirkişi raporu uyarınca "ağır özürlü" olduğu ve günlük yaşam aktivitelerini başkasının yardımı olmaksızın yerine getiremeyeceği saptanan davacıya bakıcı gideri ödenecek olması nedeniyle ayrıca efor kaybı tazminatı ödenmesine olanak bulunmamaktadır.
5- Manevi zarar yönünden;
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararında; adli yargıda görülen davada tespit edilen kusur oranları dikkate alınarak manevi tazminata hükmedilmişse de, davacının ve davalı idarenin yeniden tespit edilecek kusur oranı göz önünde bulundurularak ve davacının (efor kaybı tazminatına -maddi tazminata- konu olmayan) günlük yaşamsal faaliyetlerini yerine getirememesi nedeniyle yaşadığı üzüntü, acı ve zorluklar da değerlendirilerek manevi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Ayrıca; adli yargıda dava konusu olay sebebiyle davacı tarafından ...'a karşı açılmış bir davanın da bulunduğu dikkate alınarak ödenecek tazminatta mükerrerliğe sebep olunmayacak şekilde karar verilmesi gerektiği de açıktır.
Bu itibarla; yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak davacının maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/06/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.