T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1649
Karar No:2023/3404
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Otomotiv Taşımacılık Emlak İnşaat ve Temizlik Hizmetleri Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. Vekili Av. ... tarafından, Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi" ihalesine ilişkin dokümana yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 18/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-138 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Taşımacılık Oto Alım Satım Kiralama Besicilik İnşaat Temizlik Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Taşımacılık Oto Alım Satım Kiralama Besicilik İnşaat Temizlik Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 06/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1649
Karar No:2023/3404
TEMYİZ EDENLER : 1- DAVALI: … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2- MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): ...
Oto Alım Satım Kiralama Besicilik İnşaat
Temizlik Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Otomotiv Taşımacılık Emlak İnşaat ve
Temizlik Hizmetleri Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi" ihalesine ilişkin dokümana yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 18/01/2023 tarih ve 2023/UH.II-138 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen ve dava konusu edilen iddiaların dava dilekçesindeki sırasına göre incelemesinden; 1) Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hak ediş raporunun imzalandığı tarihten başlanarak 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve devamındaki 30 gün içerisinde de ödeme yapılacağına yönelik Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesine uygun düzenleme yapıldığı, hak edişlerin bütçe olanakları dahilinde ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hak ediş ödemeleri” başlıklı 42. maddesinde yer alan süreler çerçevesinde ödeneceğinin açık olduğu, ayrıca yukarıda anılan 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 20.madddesine uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığı,
2) İhale dokümanı arasında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların düzenlendiği, anılan maddede idarenin takdir yetkisi kapsamında uygulanacak cezaların belirtildiği, söz konusu cezai düzenlemelerin kapsam ve şekil açısından Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan açıklamalarına uygun olduğu, bu haliyle söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı ve teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşılldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığı,
3) Sözleşme sürecinde öngörülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle iş artışı veya iş eksilişine gidilebileceği, bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dâhilinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, başvuruya konu ihalede, isteklilerin mevcut güzergâhlar ve doküman düzenlemelerini esas alarak teklif fiyatlarının oluşturulabileceği, ayrıca taşıt sayısının artırılması veya azaltılması durumunda artıştan dolayı verilecek ücretin ihalede kararlaştırılan ücret üzerinden ödeneceği, bu düzenlemeden araç artışı durumunda ödeme yapılmayacağı anlamının çıkarılamayacağı, dolayısıyla itiraz konusu düzenlemenin mevzuatın iş artışı ve eksilişi hükümlerine aykırı olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığı,
4) İhale dokümanı arasında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların düzenlendiği, anılan maddede idarenin takdir yetkisi kapsamında uygulanacak cezaların belirtildiği, söz konusu cezai düzenlemelerin kapsam ve şekil açısından Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan açıklamalarına uygun olduğu, ayrıca, Teknik Şartname’nin 4.24 ve 4.25. maddelerinde belirtilen düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde belirtilen personelin mağdur edilmemesi hususunun açıklığa kavuşturulması ve önlenmesine yönelik düzenlemeler olduğu ve söz konusu maddede bu hususa yönelik aykırılık hallerinde sözleşmede belirtilen cezaların uygulanacağı başkaca herhangi bir cezai müeyyideye yer verilmediği görüldüğünden bu haliyle itiraz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı ve teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığı,
5) İhale dokümanı arasında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların düzenlendiği, anılan maddede idarenin takdir yetkisi kapsamında uygulanacak cezaların belirtildiği, söz konusu cezai düzenlemelerin kapsam ve şekil açısından Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan açıklamalarına uygun olduğu, ayrıca, Teknik Şartname’nin 4.24 ve 4.25. maddelerinde belirtilen düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde belirtilen personelin mağdur edilmemesi hususunun açıklığa kavuşturulması ve önlenmesine yönelik düzenlemeler olduğu ve bu hususa yönelik aykırılık hallerinde sözleşmede belirtilen cezaların uygulanacağı başkaca herhangi bir cezai müeyyideye yer verilmediği görüldüğünden bu haliyle itiraz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı ve teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığı,
6) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6. maddesinde yüklenici tarafından yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarının karşılanacağının, yüklenicinin idareye veya üçüncü kişilere verilen zarardan dolayı bizzat sorumlu tutulacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin 4.28 ve 4.29. maddelerinde taşıtın kullanılması esnasında oluşacak zararlardan ve tazminat taleplerinden kusur hangi tarafta olursa olsun yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, ihale konusu işin personel taşımacılığı işi olduğu, bu açıdan işin yüklenici marifetiyle gerçekleştirileceği, sözleşme aşamasında uyuşmazlık olması durumunda ilgili mevzuat hükümleri ve idarenin sorumluluğu ilkelerinin ihale dokümanı düzenlemeleri ile bertaraf edilemeyeceği hususu dikkate alındığında, itiraz konusu düzenlemeler mevzuata aykırı olduğundan, davacı şirketin işbu iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,
7) Başvuruya konu ihalede, istekliler tarafından teklif edilecek fiyatın belirlenmesinde güzergâhın önemli bir bileşen olduğu, idareler tarafından ihtiyaca konu alım/iş içerisinde önemli olduğu düşünülen iş kalemleri ve/veya grupları ile bunlara ilişkin miktarların olabildiğince doğru bir şekilde belirlenerek ihale dokümanında tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi gerektiği, ihale dokümanında ihale konusu alımın/işin önemli bileşenleri için asgari veya ortalama belirlemeler yapılması, belirlenmiş olan ihtiyaçlar dışında ortaya çıkabilecek her türlü ihtiyacın yüklenici tarafından temin edilmesi ve bunun için sözleşme bedelinin dışında herhangi bir ek ücret ödenmemesi yoluna gidilmesi, ihaleye katılan istekliler tarafından, ihale dokümanında somut olarak belirlenmiş ihtiyaçların yanı sıra nitelik ve niceliği önceden belli olmayan, itibari iş kalemleri veya grupları için de fiyat öngörülmesine yol açacağı, işin kapsamının 27 araçla, 27 farklı güzergâhta, 2023 yılı için personel taşımacılığı olduğu, Teknik Şartname’de idarenin, personel taşıma servis güzergâhlarını değiştirebileceği ve bu durumda ilave bedel ödemesi yapılmayacağı düzenlemesinin yer aldığı, itiraz konusu düzenlemenin ulaşım yapılacak güzergahta bir belirsizliğin ortaya çıkmasına neden olduğu, bu durumun ihaleye katılacak isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir biçimde oluşturmasına ve maliyet hesabı yapmasına engel teşkil edeceği, ihaleye katılacak istekli ya da istekliler için öngörülemez bir duruma neden olacağı, dolayısıyla itiraz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerden; saydamlık, güvenilirlik ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin işbu iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,
8) Başvuru sahibinin 20/12/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ve her durumda ihale gününden (26/12/2022) 3 iş günü öncesine (20/12/2022) kadar ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27/12/2022 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin dava dilekçesindeki 6. (dava konusu işlemdeki 9. iddia) ve 7. (dava konusu işlemdeki 10. iddia) iddiasına ilişkin kısımları yönünden iptaline, dava dilekçesindeki 1.,2.,3.,4.,5. ve 8. iddiasına ilişkin kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımlarının bozularak, bu kısımlar yönünden de davanın reddine karar verilmesinin gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, dava dilekçesindeki 6. (dava konusu işlemdeki 9. iddia) iddia yönünden; ilgili mevzuat hükümleri gereğince Teknik Şartnamenin itiraz konusu düzenlemelerinin yok hükmünde olduğu, dava dilekçesindeki 7. (dava konusu işlemdeki 10. iddia) iddia yönünden; hizmet binasının taşınması halinde ortaya çıkacak maliyet artışının iş artışı hükümleri gereğince karşılanacağı, hizmet binasındaki değişikliğin bazı güzergahların uzamasına bazılarının ise kısalmasına yol açacağı belirtilerek, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımlarının bozularak, bu kısımlar yönünden de davanın reddine karar verilmesinin gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
"2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi" ihalesi Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nce 26/12/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilmiştir.
Davacı tarafından, dokümana itiraz kapsamında 20/12/2022 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 21/12/2022 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 27/12/2022 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davalı idare tarafından yapılan inceleme neticesinde başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce, dava konusu işlemin 9. (Mahkeme kararında 6. iddia) ve 10. (Mahkeme kararında 7. iddia) iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısımlarının iptaline, diğer iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısımları bakımından ise davanın reddine karar verilmiş, davalı idare ile davalı idare yanında müdahil tarafından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımlar yönünden temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24. maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” kuralı yer almıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53. maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;
a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, başvuru sahibinin 9. iddiası (Mahkeme kararında 6. iddia başlığında incelenen) yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, başvuru sahibinin 10. iddiası (Mahkeme kararında 7. iddia başlığında incelenen) yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde:
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4-44) Kurum Ankara Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde başka bir binaya taşınması halinde söz konusu hizmet ek bir ücret talep etmeden hizmet devam ettirilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Ayrıca, Teknik Şartname’nin “2023 Yılı Personel Taşıma Servis Hatları”na ilişkin tablosunda araç koltuk kapasitelerinin asgari olmak üzere 2 güzergahta 27, kalan diğer güzergahlarda ise 18 olarak belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, ihale konusu işin Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü personelinin 2023 yılında ikametgahlarından İl Müdürlüğü'ne ve İl Müdürlüğü'nden ikametgahlarına taşınmasına ilişkin olduğu, ihaleye ilişkin başvuru konusu doküman düzenlemesi ile; Müdürlüğün mevcut binasından Ankara Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde başka bir binaya taşınması halinde hizmete ek bir ücret talep edilmeden devam edilmesinin öngörüldüğü, davacı tarafından davalı idareye yapılan başvuru ile söz konusu düzenlemenin iş artışına ilişkin mevzuat düzenlemeleri dikkate alınmadan tek taraflı olarak sözleşme şartlarının değiştirilmesi niteliğinde olduğu, mevzuata aykırı ve belirsizliğe yol açan bu durumun teklif vermeye engel nitelikte olduğunun iddia edildiği, davalı idare tarafından yapılan inceleme neticesinde başvurunun redddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu konu ihalede, istekliler tarafından teklif edilecek fiyatın belirlenmesinde güzergâhın önemli bir bileşen olduğundan, idareler tarafından ihtiyaca konu alım/iş içerisinde önemli olduğu düşünülen iş kalemleri ve/veya grupları ile bunlara ilişkin miktarların olabildiğince doğru bir şekilde belirlenerek ihale dokümanında tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; dava konusu ihalenin 27 araçla, 27 farklı güzergâhta, 2023 yılı için personel taşımacılığına ilişkin olduğu, mahiyeti itbarıyla taşıma hizmetinin kesintisiz bir şekilde devam ettirilmesi gerektiği, Teknik Şartname’de bu duruma uygun olarak ihaleyi gerçekleştiren idarenin hizmet binasının başka bir binaya taşınması halinde hizmetin devam ettirilmesini öngören düzenlemeye yer verildiği, bu bakımdan dokümanda yer alan düzenlemenin, zorunlu hallerin ortaya çıkması durumunda taşıma hizmetinin aksatılmaması amacıyla önlem alınmasına yönelik olduğu göz önüne alındığında, uyuşmazlığa konu ihale dokümanının başvuruya konu kısmında ihale mevzuatına aykırı bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 10. iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, söz konusu iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz isteminin kısmen reddine;
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının başvuru sahibinin 9. iddiası (Mahkeme kararında 6. iddia başlığında incelenen) yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının bu kısmının ve ilk derece yargılama giderleri ile davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, başvuru sahibinin 10. iddiası (Mahkeme kararında 7. iddia başlığında incelenen) yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. BU KISIM YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Davalı idare lehine Mahkemece vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine, fazladan yatırılan …-TL harcın istemi hâlinde müdahile iadesine,
9.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalı idareye ve davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/07/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının başvuru sahibinin 10. iddiası (Mahkeme kararında 7. iddia başlığında incelenen) yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmınında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile idare Mahkemesi kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.
(XX) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, başvuru sahibinin 9. iddiası (Mahkeme kararında 6. iddia başlığında incelenen) yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6. maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.
Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.
Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” kuralları yer almıştır.
İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4. maddesinde “… 4-28) Yüklenicinin araçlarından herhangi birinin servis sırasında yapacakları kazadan dolayı doğacak her türlü zarar ile taşman personelin her türlü zararı yükleniciye aittir.
4-29)Taşınan personelde hâsıl olacak yaralanma, sakatlık ve ölüm hallerinde kişinin kendisi ve yakınlarının her türlü hak ve tazminat taleplerinden, kusur hangi tarafta olursa olsun yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici, sözleşmenin karşılıklı imzalanması sonucunda bu durumu peşinen kabul etmiş sayılır. …” kurallarına yer verilmilştir.
İhale dokümanı düzenlemelerinden, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları ” başlıklı 6. maddesinde yüklenici tarafından yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde idare ile üçüncü şahısların tüm zararlarının karşılanacağının ve yüklenicinin idareye veya üçüncü kişilere verilen zarardan dolayı bizzat sorumlu tutulacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin aktarılan maddelerinde ise taşıtın kullanılması esnasında oluşacak zararlardan ve tazminat taleplerinden yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, ihale konusu işin personel taşımacılığı işi olduğu, bu açıdan işin yüklenici marifetiyle gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme aşamasında başvuru konusu şartname hükümleri yönünden uyuşmazlık ortaya çıkması durumunda tazminat talepleri bakımından ilgili mevzuat hükümleri ve idarenin sorumluluğu ilkelerinin geçerli olacağı dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu ihale dokümanının başvuruya konu kısmında da ihale mevzuatına aykırı bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 9. iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, söz konusu iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozularak, 9. iddia yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.