T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/167
Karar No : 2024/25
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kayseri 1. Komando Tugayı … Komando Tabur Komutanlığında Uzman Erbaş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Davacının daha önce de firar suçundan disiplin cezası almış olduğu, 13/02/2018 tarihinde operasyonel görevi sırasında Hatay ilinde istirahat ettirilirken sıralı amirlerine bilgi vermeden yine kaçtığı ve 14/02/2018 tarihi itibarıyla da Adana ilinde bulunduğunun açık olduğu, bu bağlamda defaten görevlendirildiği operasyon bölgelerinden kaçma eylemi gerçekleştiren davacıdan istifade edilememe halinin objektif olarak gerçekleşmesi karşısında tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 22/03/2022 tarih ve E:2019/5662, K:2022/1346 sayılı kararıyla;
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesine ve bu Kanun uyarınca çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13.maddesine yer verilerek,
Uyuşmazlık konusu olayda, Kayseri 1. Komando Tugayı … Komando Tabur Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, hakkında "kısa süreli kaçmak fiili" nedeniyle Bölük Komutanlığınca verilen 02/03/2016 tarihli işlemi ile aylıktan kesme cezasının bulunduğu, 14/02/2018 tarihinde tutulan tutanakla aynı fiili mükerrer olarak işlediği iddiasıyla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemekte istenen düzeye ulaşamaması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek sözleşmesinin feshi işlemi tesis edilmişse de, davacının işlediği iddia edilen fiilinin disiplin soruşturmasına konu edilmediği ve anılan fiili nedeniyle herhangi bir disiplin cezası tesis edilmediği, davacının tutulan tutanak tarihi ile aynı tarihli (14/02/2018 - 23/02/2018 tarihleri arasını kapsayan) Adana Valiliği, Yüreğir İlçesi, …Toplum Sağlığı Merkezi … Aile Sağlığı Merkezince düzenlenmiş olan iş göremezlik belgesi bulunduğunun görüldüğü,
Ayrıca davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmadığı; en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası da almadığı; hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen suçlardan bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı; "atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamaması, aşırı derecede borçlanması ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmemesi" halleri de söz konusu olmadığından; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı ve dolayısıyla Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin feshini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediğinin anlaşıldığı,
Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri ile dosyada mevcut olan bilgi, belge bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin 19/02/2018 tarihli dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle, davanın reddi yönündeki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, başarılı bir meslek hayatı olduğu, hiç bir görevden kaçınmadığı, verilen her görevi layıkı ile yerine getirdiği, en son Suriye'de Afrin bölgesinde düzenlenen operasyon katıldığı ve sonrasında istirahat ve ihtiyaçlarını gidermek üzere birliği ile birlikte 12/02/2018 tarihinde Hatay iline geldiklerinde rahatsızlığını bildirdiği halde hastaneye sevk edilmemesi üzerine kendi imkânları ile Adana iline giderek hastanede muayene olduğu ve 10 gün istirahat etmesi yönünde rapor düzenlendiği, herhangi bir idarî tahkikat yapılmadan gerekçesiz olarak sözleşmesinin feshedildiği, işleme karşı başvuru yollarının gösterilmediği, işlemin şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlemin yasal dayanağı olan düzenlemenin ise Anayasa Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edildiği belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla anılan ibarelerin iptaline karar verildiği, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, davacının temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
30/10/2013 tarihinde Uzman Erbaş olarak göreve başlayan davacı, 21/01/2018 tarihinde Zeytin Dalı Harekatı kapsamında görevlendirilmiş,12/02/2018 tarihinde Suriye/Afrin Kuri Tepe bölgesinden Hatay Reyhanlı Hac Konaklama Üs Bölgesine gelmiş, 13/02/2018 tarihinde sabah içtimasında sıralı amirlerine bilgi vermeden bölgeden kaçtığı tespit edilmiş, üstleri tarafından konuya ilişkin tutanaklar tutulmuş, davacı tarafından (14/02/2018-23/02/2018 tarihleri arasını kapsayan) Adana Valiliği, Yüreğir İlçesi, … Toplum Sağlığı Merkezi … Aile Sağlığı Merkezince düzenlenmiş olan iş göremezlik belgesini telefon vasıtasıyla resim olarak idareye göndermiş, bunun üzerine yapılan tahkikat neticesinde davacının 13/02/2018 tarihi itibarıyla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemekte istenen düzeye ulaşamaması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin feshedilmesi teklif edilmiştir.
İdarece yapılan değerlendirme neticesinde davacının 02/03/2016 tarihinde Sur/Diyarbakır'da yapılan Bayrak-12 Müşterek Özel Birlik Operasyonunda da aynı şekilde "kısa süreli kaçmak" suçunu işlemiş olması nedeniyle aylıktan kesme cezası aldığı da dikkate alınarak davacının kendisinden istifade edilememesi nedeniyle 1. Komando.Tug.K.lığının 19/02/2018 tarihli yazısıyla sözleşmesi feshedilerek ilişiği kesilip terhis edilmiştir.
Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. (...)
" hükmü; "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü öngörülmüştür.
Aynı Kanun'un "Özlük hakları" başlıklı 16.maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "(...) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülmeyenlerin, çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların veya disiplinsizlik ve ahlâkî nedenlerle sonradan Silâhlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmeleri fesh edilir ve bunlara ikramiye ödenmez. Astsubay nasbedilenlere de ikramiye verilmez. Sağlık, vefat, istihdam edildiği kuvvet komutanlığı veya sınıfının değiştirilmesi yahut bulunduğu kadronun kaldırılması durumunda bir yılı tamamlamadan ayrılanlara, bir yıl içinde alması gereken ikramiye tutarı, oniki aya eşit olarak bölünmek suretiyle hizmet ettiği her aya isabet eden miktarda ödeme yapılır
(...)" düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun dayanak alınarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında; "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
(...)'' hükmü,
"Özlük hakları" başlıklı 19.maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "(...) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay ve Astsubaylar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde, Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların veya disiplinsizlik ve ahlâkî nedenlerle sonradan Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmeleri fesh edilir ve bunlara ikramiye ödenmez. Astsubay nasbedilenlere de ikramiye verilmez. Sağlık, vefat, istihdam edildiği kuvvet komutanlığının veya sınıfının değiştirilmesi yahut bulunduğu kadronun kaldırılması durumunda bir yılı tamamlamadan ayrılanlara, bir yıl içinde alması gereken ikramiye tutarı, on iki aya eşit olarak bölünmek suretiyle hizmet ettiği her aya isabet eden miktarda ödeme yapılır.
(...)" hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 01/05/2006 tarih ve KKK 51-3(B) seri numaralı Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Yönergesi'nin "Özlük Hakları" başlıklı üçüncü bölümünün birinci kısmının 2/c maddesinde Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliği'nde yer alan hükümlere aynı şekilde yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, sözleşmeli uzman erbaş olan davacının üs bölgesinden kaçmak suretiyle disiplinsizlik gösterdiğinin tespiti üzerine kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminde, işlemin tesisine dayanak olan Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile yine aynı Kanun'nun 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali talebi ile yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde “IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı” üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verildiği, “Hizmete girme” başlıklı maddenin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceğinin düzenlendiği, bu hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığı; Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline, söz konusu iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin 3. fıkrası gereğince kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Bu süreç itibarıyla öncelikle, Anayasa Mahkemesi kararı ile bir kanun hükmünün iptal edilmesinden sonra, söz konusu kanun hükmünün yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminin Anayasa Mahkemesinin iptal kararından ne şekilde etkileneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 152. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." 2. fıkrasında; "Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır." ve 3. fıkrasında da; "Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." hükmüne yer verilmiş, 153. maddesinin 3. fıkrasında; "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez" 5. fıkrasında; "İptal kararları geriye yürümez." 6. fıkrasında ise; "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralı düzenlenmiştir.
Anayasa'nın itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulması konusunu düzenleyen 152. maddesinde; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümünü Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı hükmü yer almakta olup, Anayasa Mahkemesinin, işin gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı, ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin bu kararı dikkate alma zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca da Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği ileri bir tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, iptal kararlarının geri yürüyemeyeceği ve Resmi Gazete'de yayımlanması ile geleceğe yönelik etki doğuracağı anlaşılmaktadır. Diğer yandan hukuk devleti olmanın gereklerinin doğal bir sonucu olarak Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı olduğu kuşkusuzdur.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesi ele alındığında; öğretide, bu ilkenin temelinde hukuki güvenlik ilkesi etkin kılınarak hukuk düzeninde güven ve istikrarın sağlanmasının amaçlandığı kabul edilmektedir. Bu ilkenin idare hukuku açısından önemi ise, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesinde tesis edilen işlemlerin doğrudan hukuka aykırı hale gelmediği ve bu kapsamda tesis edilen işlemlerin "kanunilik ilkesi" yönünden dayanaksız kalmadığı noktasında toplanmaktadır. Aksinin kabulü halinde iptal edilen kanunun yürürlükte olduğu dönemde, bu kanuna dayanılarak tesis edilmiş olan bütün işlemlerin geçersiz hale gelmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır.
Öte yandan, yargı kararları yalnızca hüküm fıkrası ile anlam ifade etmemekte olup, gerekçeleriyle bir bütün oluşturmaktadır. Gerekçenin bir nevi, mahkemece tespit edilen maddi olgular ile hüküm fıkrası arasında bir köprü olduğu söylenebilir. Bu anlamda iptal ya da yürütmenin durdurulması yolunda verilen kararların, gerekçesi ile birlikte dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Zira, Anayasa'nın 141. maddesinin 3. fıkrasında da; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilmek suretiyle bu konuya verilen öneme dikkat çekilmiştir. Bu husus, Anayasa Mahkemesince hukuka aykırılığı saptanan yasal düzenlemeye dayanılarak tesis edilen idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi açısından da önem arz etmektedir.
Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmasına ve doğuracağı sonuçlara ilişkin yukarıda belirtilen kurallar, Anayasa'nın 2.maddesinde yer alan hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri çerçevesinde değerlendirildiğinde; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir davada Anayasa Mahkemesi kararı uygulanacağı gibi emsali durumda olan davalarda da, yani daha açık bir ifade ile dayanak kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen idari işlemlerin yargısal denetiminde de dikkate alınması gerekecek, Anayasa Mahkemesi kararı uygulanırken Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dayanak yasa hükmü ortadan kaldırılmak suretiyle oluşan ileriye yönelik hukuki durumun -Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesi gözetilmek suretiyle- kararın gerekçesi dikkate alınarak idari işlem üzerinde etkisi belirlenecektir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda özetine yer verilen kararından anlaşıldığı üzere Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/3. ve 19. maddelerinde sözleşmeli uzman erbaşlarla ilgili "kendilerinden istifade edilememe" haline ilişkin olarak uzman erbaşların sözleşmelerinin feshi noktasında, kendilerinden istifade edilememe halinin aranması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi kendilerinden istifade edilememe halinin sözleşme feshine neden olması yönünden bir değerlendirme yapılmadığı, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenlenmesi hususuna yönelik bir gerekçeye yer verildiği, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizilmeden ve temel ilkeler belirlenmeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasının keyfi, ölçüsüz ve öngörülemez uygulamalara neden olabileceği ve temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığına dikkat çekilerek şekil unsuru yönünden iptal hükmü kurulmuştur.
Ancak Anayasa Mahkemesinin kararı ile Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/3. ve 19. maddelerindeki "kendilerinden istifade edilememe halleri" ibarelerinin iptaline karar verilmiş ve yürürlük tarihinden itibaren bu hüküm hukuk düzeninden kaldırılmış ise de, yine aynı Kanun’un halen yürürlükte olan 12/2. maddesinde "kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan" ve 16. maddesinde de "disiplinsizlik" gösterdiği tespit edilen uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceğine açıkça yer verildiği, benzer düzenlemelerin Kanun dayanak alınarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde de yer aldığı görülmektedir. Bu haliyle Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hükümler ve aynı Kanun'un halen yürürlükte olan 12/2. ve 16. maddelerindeki hükümlerin dava konusu işleme dayanak teşkil ettiğinin anlaşıldığı, Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünde, dava konusu işlemin dayanak kanununda yer alan kendilerinden istifade edilememe halinin sözleşmenin feshi nedeni olarak kabul edilemeyeceği yönünde bir gerekçeye yer verilmediği, kanunda eksik düzenleme yapıldığı ve sözleşmenin feshine neden olabilecek kendilerinden istifade edilememe hallerinin neler olduğu, çerçevesi ve ilkelerinin kanunla belirlenmemesi nedeniyle keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği yönünde şekil unsuru açısından ortaya konulan gerekçe dikkate alındığında, dayanak kural yönünden ortaya konulan Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin bireysel işlemi doğrudan hukuka aykırı kılmayacağı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının uyuşmazlık yönünden oluşturduğu hukuki durum dikkate alındığında dava konusu işlemin şekil şartı yönünden kanunilik şartını haiz olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacının 21/01/2018 tarihinde Zeytin Dalı Harekatı kapsamında görevlendirildiği ve 12/02/2018 tarihinde Suriye/Afrin Kuri Tepe bölgesinden istirahat maksatlı Hatay Reyhanlı Hac Konaklama Üs Bölgesine geldiği, ancak 13/02/2018 tarihinde sabah içtimasında sıralı amirlerine bilgi vermeden bölgeden kaçtığı, devamında Adana Valiliği, Yüreğir İlçesi, … Toplum Sağlığı Merkezi …Aile Sağlığı Merkezince düzenlenmiş 14/02/2018 tarihli iş göremezlik belgesini (10 gün) idareye gönderdiği, bu durumun üstleri tarafından konuya ilişkin olarak tutulan tutanaklar ile sabit olduğu, ayrıca öncesinde de 02/03/2016 tarihinde Sur/Diyarbakır'da yapılan Bayrak-12 Müşterek Özel Birlik Operasyonunda da aynı şekilde "kısa süreli kaçmak" disiplin suçunu işlemiş olması nedeniyle aylıktan kesme cezası aldığı da dikkate alınarak sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.
Olayda, uzman erbaşların ifa ettiği kamu güvenliğinin sağlanması hizmetinin devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer aldığı ve hizmetin sağlanmasında sorumlu olan Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde profesyonel olarak istihdam edilen davacının sergilediği eylemin, askerliğin temel ve en önemli niteliği olan disiplini ağır bir şekilde bozduğu ve icra ettiği görevin güvenliğini tehlikeye attığı anlaşılmış olup, dava konusu işlemin, temelde davalı idarece sunulan güvenlik hizmetlerinin zaafiyetine neden olunmadan sağlıklı yürütülmesine yönelik bir yaptırım içerdiği ve işin niteliği gereği tesis olunduğu dikkate alındığında, doğrudan doğruya temel hak ve hürriyetlerin özünü ihlal edici yönü de bulunmamaktadır.
Öte yandan somut olayda, davacının davalı idare bünyesinde özel bir statü ile sözleşmeli olarak istihdam edildiği, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da yer aldığı üzere 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel, memurlarla aynı işi yapsalar da statüsü, işe alımı, mali ve özlük hakları ile göreve son verme hallerinin memurlardan farklı düzenlemeler yapılmasını mümkün kılmaktadır.
Uyuşmazlıkta ise, davalı idare ile davacı arasında imzalanan tip sözleşme içeriğinde yer alan hükümler incelendiğinde, davacının kendisini ilgilendiren tüm askeri mevzuat çerçevesinde vazife yapmayı taahhüt ettiği, bu mevzuat uyarınca; sözleşmeli uzman er ve erbaşların üstlerinden izin almadan mutlak suretle hizmet yerlerini terk edemeyecekleri, aksi halde eylemin türü, işleniş şekli, ağırlığı ve tekerrürüne göre farklı disiplin cezalarıyla cezalandırılacaklarına, bu disiplinsizlik hallerinin kendilerinden istifade edilememe niteliğinde olması halinde ise doğrudan sözleşmelerinin feshedileceğine yer verildiği anlaşılmıştır. Yine personelin sağlık mazeretleri ile ilgili durumlarda, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nde belirtilen müracaat ve sevk prosedürünü takip edecekleri öngörülmüştür. Bu noktada, idarenin güvenlik hizmetlerinin sunumunda profesyonel asker olarak görev alan sözleşmeli personelin mesleğin gereklerine aykırı davranışlarda bulunmaları halinde hangi yaptırımlara tabi olacaklarının önceden belirlendiği ve bu hususlardan ilgili personelin önceden haberdar olduğu görülmektedir.
Bu durumda, davacının sübut bulan görev mahallinden kaçma filinin, davalı idarenin yürüttüğü ve demokratik bir toplumda gerekliliği şüphesiz olan güvenlik hizmetleri yönünden doğuracağı sonuçlar dikkate alındığında; görev mahallinden kaçma fiili nedeniyle tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin, üstlenilen görevin niteliği gereği tesis edilen bir işlem olduğu anlaşılmış olup, davacının statüsü gereği fiilinin karşılığını bilebilecek durumda bulunduğu da göz önüne alındığında dava konusu işlemde Anayasa'nın 13. ve 70. maddeleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacının operasyon sonrası istirahat amacıyla geldiği Hatay ilindeki üs bölgesinden 13/02/2018 tarihinde kaçtığı ve bu durumun dava dosyasında yer alan tutanaklarla sabit olduğu, sonrasında 14/02/2018 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde Adana ilindeki bir sağlık kuruluşu tarafından tanzim edilen istirahat raporunun davalı idareye ibraz edildiği görülmekle birlikte, görev bölgesinden kaçtıktan bir sonraki günde düzenlendiği görülen istirahat raporunun davacı lehine hukuken kabul edilebilir bir mazeret olamayacağı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
4. Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 17/01/2024 tarihinde, kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava, Kayseri 1. Komando Tugayı … Komando Tabur Komutanlığında Uzman Erbaş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu olayla benzer mahiyette olan bir uyuşmazlıkta, …İdare Mahkemesince, davalı idare bünyesinde sözleşmeli uzman çavuş olan şahsın sözleşmesinin feshinin yasal dayanağı olan, 18/03/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun; 10/2/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasının “...kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” bölümünün, Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine, anılan maddede yer verilen “...kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği görülmüştür.
Anayasa Mahkemesi kararında ayrıca iptaline karar verilen ibarenin Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının işlediği ifade edilen fiilin yasal dayanağının Anayasa Mahkemesince iptal edilen 18/03/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12.maddesi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kural döneminde tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ne şekilde etkileneceği konusunun irdelenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; dördüncü fıkrası "İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar."; beşinci fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir yasanın veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup her durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz. Anayasa Mahkemesince iptal kararının yürürlüğe girmesi için verilen sürenin, Mahkemenin iptal kararının gerekçesiyle birlikte dikkate alınması ve yorumlanması gerekmektedir.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 153.maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı, aksi halde Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Anayasa'nın, itiraz yoluna başvurulan kanun ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi halinde mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen 152. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir yasa ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki, bu durumun Anayasa'nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararlarının gerekçesi karşısında; esasları Yasada belirlenmeyen bir konuyu Yönetmelik ile düzenleyen ve dayanağı Yasa kuralı iptal edilen dava konusu Yönetmeliğin 13.maddesinin de hukuksal dayanaktan yoksun kaldığı açıktır.
Bilindiği gibi bir olay ve işleme o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına “hemen uygulama” ilkesi, bir olaya ve işleme daha sonra yürürlüğe girmiş bir hukuk kuralının uygulanmasına “geçmişe yürüme” ilkesi denilmekte olup, genel hukuk kuralı olan “hemen uygulama” ilkesi gereğince yeni mevzuatın ya da mevzuatta yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve işlemlere uygulanması gerekmektedir.
Kural olarak yasalar aksi belirtilmedikçe yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanmaya başlanır ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara tatbik edilirler.Yasalarda yer alan geçici maddeler ise kural olarak, söz konusu yasa kapsamına girenlerin asıl maddelerle getirilen yeni hukuki durumlara geçiş sürecini (intibakını) düzenlemektedirler. Bu bağlamda, yasal düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanması, ancak istisnai durumlarda ve geçici maddelerde açıkça düzenlenmesi halinde mümkündür.
Bu doğrultuda, uyuşmazlıkta, dava konusu bireysel işlemin hukuki denetiminin işlemin tesis edildiği tarihte mevcut olan yasal düzenlemeler esas alınarak yapılması gerekmektedir.
Bu kapsamda, davacının sözleşmesinin feshi yönünden değerlendirildiğinde; dayanağı Kanun kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle hukuki dayanaktan yoksun hale gelen Yönetmeliğe dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Bölge İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Dava, Kayseri 1. Komando Tugayı … Komando Tabur Komutanlığında Uzman Erbaş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve …sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
16/2/2013 tarih ve 28561 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "(1) Bu Kanunun amacı; Türk Silahlı Kuvvetlerinde etkin bir disiplin sisteminin tesisi, muhafazası ve idamesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.", "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; Bu Kanun; askeri hâkimler hariç subaylar, astsubaylar, uzman erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler ile askeri öğrencileri kapsar.", "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Bu Kanunun uygulanmasında;..e) Disiplin soruşturması: Disiplinsizlik yapan personel hakkında karar vermek amacıyla disiplin amirleri tarafından yapılan veya yaptırılan araştırma ve incelemeyi,..kapsar.", "Disiplin soruşturması veya tahkikatın adli soruşturma veya kovuşturmadan bağımsızlığı" başlıklı 5. maddesinde; "(1) Herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturma, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemez.", "Disiplin soruşturması ve yetkiler" başlıklı 7. maddesinde; "(1) Maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapar.", "Disiplin cezaları" başlıklı 11. maddesinde; "(1) Subay, astsubay (…)(1) ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir: "Yönetmelik" başlıklı 49. maddesinde, (1) Disiplin soruşturması ve tahkikat usul ve esasları, disiplin cezalarının verilmesi ve yerine getirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bu Kanunun uygulanmasına yönelik diğer hususlar Milli Savunma Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikler ile düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği'nin "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik; 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 49 uncu maddesine dayanılarak hazırlanmıştır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; uzman çavuş olarak görev yapan davacının, hakkında "kısa süreli kaçmak fiili" nedeniyle Bölük Komutanlığınca verilen 02/03/2016 tarihli işlemi ile "1/12 aylıktan kesme" disiplin cezasının bulunduğu, 21/01/2018 tarihinde Zeytin Dalı Harekatı kapsamında görevlendirildiği, 12/02/2018 tarihinde Suriye/Afrin Kuri Tepe bölgesinden istirahat maksatlı Hatay Reyhanlı Hac Konaklama Üs Bölgesine geldiği ve 13/02/2018 tarihinde sabah ictimasında sıralı amirlerine bilgi vermeden bölgeden kaçtığının tespit edildiği, sonrasında davacı tarafından 14/02/2018 tarihinde Adana ilinde aile hekimliğinden almış olduğu 10 günlük raporu telefon vasıtasıyla fotoğraf olarak idareye gönderdiği, bunun üzere idarece aynı fiili mükerrer olarak işlediği iddiasıyla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemekte istenen düzeye ulaşamaması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek sözleşmesinin feshedilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmalıkta, davacı hakknda "kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek" sözleşmesi feshedilmişse de; davacının işlediği iddia edilen fiilin niteliği ve davacının iddiaları ile geçmiş dönemde aynı fiil nedeniyle soruşturma yapılarak disiplin cezası ile cezalandırıldığı hususu birlikte göz önüne alındığında, davacı hakkında işlediği ileri sürülen fiil ile ilgili olarak disiplin soruşturması açılarak alınacak soruşturma raporu sonrasında bir işlem tesis edilmesi gerekir iken, bu usul uygulanmadan davacının fiili dikkate alınarak kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Bölge İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.