T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1723
Karar No:2023/3323
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Beyşehir Devlet Hastanesi'nce 21/02/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; zeyilname ile benzer işe ilişkin yapılan değişikliğin ihaleye katılım kararını etkilediği, örneğin herhangi bir kamu kurumunda veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan malzemeli yemek işleri yapmış olan firmaların dava konusu ihaleye katılması mümkün iken, 01/02/2023 tarihinde yayınlanan zeyilname ile yapılan değişiklikle sadece Kamu Hastaneleri, Özel Hastaneler veya Üniversite Hastanelerinde yapılan tek sözleşmeye dayalı her türlü malzeme dâhil yemek işleri yapmış olan firmaların dava konusu ihaleye katılmalarının mümkün kılındığı, dolayısıyla zeyilname ile yapılan değişikliklerin ihaleye katılımda daraltıcı etkisinin bulunduğunun açık olduğu, ihaleyi yapan idarece 17/01/2023 tarihli ihale ilanında ve idari şartnamede aynen yer alan ve sonradan zeyilname ile idari şartnamede yapılan söz konusu değişiklikler için herhangi bir düzeltme ilanı yapılmadığı, zeyilnamenin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden 03/02/2023 tarihinde istekli olabileceklere bildirilmekle ve 15/02/2023 olan ihale tarihinin 21/02/2023 olarak belirlenilmesi ile yetinildiği, hem ihale ilanında hem de idari şartnamede yer alan düzenlemelerin ihaleyi yapan idarece düzeltme ilanı yapılmaksızın zeyilname yapılmak suretiyle sadece idari şartnamede değiştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale ilanı ve idari şartnamede başından beri zeyilnamede yer alan şekilde bir düzenleme olsaydı veya mevcut durumda olduğu gibi idari şartname maddelerinde ihale ilanı değiştirilmeksizin bir değişiklik öngörülse dâhi isteklilerin ihaleye katılımında bir değişiklik olmayacağı, bu durumun ihaleye katılmada rekabet koşullarının sağlanmasına engel bir durum teşkil etmediği, nitekim idarenin bir devlet hastanesi olduğu ve buna göre isteklilerden bu yönde iş deneyim belgesi istemesinin gayet mâkûl olduğu, zeyilname düzenlemesinin ihale ilanına yansımamasının ihale işlemlerinin yürütülmesinde esas alınan temel ilkelere aykırı bir durum oluşturmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, düzeltme ilanı yapılmadan ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerinin 01/02/2023 tarihinde yayınlanan zeyilname ile değiştirilmesi mevzuata aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği, bu konuda Kamu İhale Kurumu'nun ihalenin iptaline yönelik almış olduğu emsal nitelikte birçok kararı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Beyşehir Devlet Hastanesi tarafından açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye ait ilan 17/01/2023 tarihinde yayımlanmış, 01/02/2023 tarihinde zeyilname düzenlenerek EKAP üzerinden 03/02/2023 tarihinde istekli olabileceklere bildirilmiştir. Zeyilname ile İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerini düzenleyen 7. maddesinde değişiklikler yapılarak 15/02/2023 olan ihale tarihi 21/02/2023 tarihine ötelenmiştir.
Toplam 27 adet ihale dokümanı indirilmiş, ihaleye 6 istekli tarafından teklif sunulmuştur. Davacı şirket tarafından teklif sunulmamış olup, 27/02/2023 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale dava dışı şirket üzerinde bırakılmıştır.
Davacı şirket tarafından yapılan 13/02/2023 tarihli şikâyet başvurusu ihaleyi yapan idarece 15/02/2023 tarihinde reddedilmiştir. Bunun üzerine 24/02/2023 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. (…)”; “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26. maddesinde, “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz. Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması hâlleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.”; “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29. maddesinde, “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur. Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi hâlinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması hâlinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi hâlinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkânı sağlanır. (…)” kuralları yer almıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26. maddesinde, “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi hâlinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması hâlinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür. (2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması hâlinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi hâlinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkânı tanınır. (…)” kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İlanlardaki hatalı hususların düzeltilmesi” başlıklı 13.4. maddesinde, “13.4.1. 4734 sayılı Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olarak yapılmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumlarda, hatalı olarak yayımlanan ilanlar Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olarak yeniden yapılmadıkça, ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilemez. Ancak, bu genel kuralın istisnası olarak, yapılan ilânlarda 4734 sayılı Kanunun 24 ve 25 inci madde hükümlerine aykırılık teşkil eden hatalar bulunması durumunda, ilan yeniden yapılmadan; Kanunun 13 üncü maddesine göre yirmi beş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde, ilanın yayımlanmasını takip eden onbeş gün, ilan süresi daha kısa olan ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılarak ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir. Bu durumda düzeltme ilanı, düzeltme ilan formu kullanılarak hatalı ilanın yayımlandığı yayın organında aynı şekilde yayımlanır.” açıklaması yer almaktadır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 24 AYLIK MALZEMELİ YEMEK HAZIRLAMA, DAĞITIM VE SONRASI HİZMETLERİ ALIMI b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Normal Yemek: 500000 Öğün, Diyet Yemeği: 120000 Öğün, Kahvaltı: 200000 Öğün, Diyet Kahvaltı: 65000 Öğün, Ara Öğün: 195000 Öğün. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Beyşehir Devlet Hastanesi” kuralı yer almaktadır.
17/01/2023 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın “Kapasite raporuna ait bilgiler” başlıklı 4.3.2. maddesinde, “İstekliler Ticaret Odasından alınmış ihale konusu toplam yemek, kahvaltı ve ara öğün sayılarının ½ oranında her birini ayrı ayrı karşılayacak üretim yapabildiğini gösterir ihale tarihi itibarıyla geçerli kapasite raporu bilgilerini yeterlik bilgileri tablosunda belirtecektir. İş ortaklarında pilot ve diğer ortakların kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerekir. İstekli adına düzenlenmiş farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması hâlinde tutarları toplanmak suretiyle yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.”; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4. maddesinde, “4.4.1. Tek sözleşmeye dayalı olarak kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan Malzemeli Yemek İşleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” kuralları bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihale ilanlarında yer alan bilgilerin ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerektiği, ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, ihaleye ait ilan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında ihale ilanına da yansıyacak şekilde değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanların geçersiz sayılacağı ve ihalenin yeniden aynı şekilde ilan edileceği anlaşılmaktadır.
17/01/2023 tarihinde yayınlanan İhale İlanı'nın 4.3.2. maddesi ve İdari Şartname'nin 7.5.2. maddesinde aynen yer alan düzenleme, ihaleyi yapan idarece 01/02/2023 tarihinde yayınlanan zeyilname ile yapılan değişikliklerle birlikte İdari Şartname'nin 7.5.2. maddesi, "İstekliler Ticaret ve/veya Sanayi Odasından alınmış; Normal yemek+Diyet yemek toplamı olan 620.000 (Altıyüzyirmibin) Öğün için günlük en az 424 (Dörtyüzyirmidört) öğün tabldot yemek üretimi, Normal kahvaltı+Diyet kahvaltı toplamı olan 265.000 (İkiyüzaltmışbeşbin) Öğün için günlük en az 181 (YüzSeksenbir) öğün tabldot kahvaltı üretimi, Ara öğün toplamı olan 195.000 (Yüzdoksanbeşbin) öğün için günlük en az 133 (Yüzotuzüç) öğün tabldot ara öğün üretimi, yapabildiğini gösterir, ihale tarihi itibariyle geçerli kapasite raporu bilgilerini yeterlilik bilgileri tablosunda belirtecektir. İş ortaklarında pilot ve diğer ortakların kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliliği sağlamaları gerekir. İstekli adına düzenlenmiş farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması hâlinde tutarları toplanmak suretiyle yeterlilik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. (Kapasite raporu günlük yemek sayısının yarısı oranında hesaplanmıştır.)" olarak değiştirilmiştir.
Ayrıca İhale İlanı'nın 4.4. maddesi ve İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde aynen yer alan düzenleme, ihaleyi yapan idarece 01/02/2023 tarihinde yayınlanan zeyilname ile yapılan değişikliklerle birlikte İdari Şartname'nin 7.6. maddesi, "Kamu Hastaneleri, Özel Hastaneler veya Üniversite Hastanelerinde yapılan TEK sözleşmeye dayalı her türlü MALZEME DAHİL YEMEK İŞLERİ benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklinde değiştirilmiştir. Değiştirilen düzenlemeler İhale İlanı'nda da yer almasına rağmen yapılan değişiklikler için düzeltme ilanı yapılmamış, ancak zeyilname istekli olabileceklere EKAP üzerinden gönderilmiştir.
Bu itibarla, zeyilname ile idari şartnamede yer alan kapasite raporu ile benzer iş düzenlemelerinde değişikliğe gidildiği, değişikliğe gidilen kuralların kapsamı incelendiğinde, kapasite raporu açısından yalnızca belgede istenilen öğün sayılarının oran şeklinde belirtilmek yerine oranların hesaplanmış hâllerinin ifade edildiği, dolayısıyla bu bağlamda lafzın dışında esasa dair bir değişiklik yapılmadığı; benzer işe ilişkin olarak ise, kamu veya özel sektöre gerçekleştirilen işler yerine kamu hastaneleri, özel hastaneler veya üniversite hastanelerine gerçekleştirilen işlerin istenildiği, ihale ilanı dikkate alındığında, aktarılan değişikliklerin somut olayda ihaleye katılımı etkilemediği anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ayrı ayrı iadesine,
7. İlk derece aşamasında davacı, temyiz aşamasında ise davalı idare tarafından yatırılan ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde taraflara iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.