T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1747
Karar No:2023/3466
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACI) … Turizm Gıda Tekstil ve Sağlık
Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Kuşadası Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kuşadası ilçesi sınırları içerisinde katı atıkların toplanması, taşınması, kent temizliği ve vektörle mücadele çalışmaları hizmetlerinde kullanılmak üzere araç ve iş makinesi kiralama hizmeti alım işi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/02/2023 tarihli ve 2023/UH.II-317 sayılı Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1)Dava konusu işlemin; davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin kısmı yönünden; davacının esasında yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığına yönelik olduğu anlaşılan birinci iddiasına konu hususa ilişkin ihale tarihinde (15/12/2022) bilgi sahibi olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in "Başvuru süreleri" başlıklı 6. maddesi uyarınca idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde başvurunun yapılması gerektiği, dolayısıyla anılan hususa ilişkin şikâyet başvurusunun idareye en geç 26/12/2022 tarihi mesai bitimine kadar yapılmasının zorunlu olduğu, ancak söz konusu iddialara ilişkin başvurunun idareye 04/01/2023 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin süresinde şikâyet başvurusu yapılmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bahse konu iddianın süre yönünden reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2)Dava konusu işlemin; davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin kısmı yönünden;
Kurul kararının bu kısmında, iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirâzen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, ancak idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmamasına rağmen itirâzen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumu'nun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dâhi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunduğu, davacının iddiasının 16/11/2022 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenleme olduğu, söz konusu iddianın ihale dökümanının ihale ilanına yansıyan düzenlemelerine yönelik olması sebebiyle başvuru sahibi tarafından şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 16/11/2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 28/11/2022 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu hususun bu süre geçtikten sonra ilk kez 16/01/2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda dile getirildiği, anılan iddianın süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesinin mümkün bulunmadığından bahisle anılan iddianın esasının incelenmediği;
Davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nda öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının itirâzen şikayet dilekçesinde yer verilen anılan iddialarının incelenmesi gerektiği, süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
3)Dava konusu işlemin; davacı şirketin 3. iddiasının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesine ilişkin 3 (a) kısmı yönünden;
15/12/2022 tarihinde e-ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak 16 istekli tarafından teklif verildiği, yaklaşık maliyetin 227.431.738,75-TL olarak, sınır değerin 136.206.018,54-TL olarak belirlendiği, 10 isteklinin teklifinin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminat ve diğer bilgilere ilişkin herhangi bir beyanın bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacının teklifinin iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı ve aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle, ... Tem. Tic. A.Ş.nin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ... Çevre Den. Dan. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak, ... Tem. Taahhüt Taş. Oto Kir. Tıbbi Mal. Bil. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,
Davacı şirket tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklama dosyasının incelenmesinden, önemli teklif bileşenlerinin herhangi bir belgeye dayanmadan açıkladığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2’nci maddesinde yer alan hiçbir açıklama yönteminin kullanılmadığı, bahse konu açıklamanın mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık görülmediği;
4)Dava konusu işlemin; davacı şirketin 3. iddiasının aşırı düşük açıklama yazısında istenilen belgelerin araçların ithal olması nedeniyle süresinde temin edilmesinin mümkün olmayacağına ilişkin 3 (b) kısmı yönünden;
Söz konusu iddianın anılan istekliye 16/12/2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talebi yazısına ilişkin olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesi uyarınca idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde yapılması gerektiği, dolayısıyla anılan hususa ilişkin şikâyet başvurusunun idareye en geç 26/12/2022 Pazartesi günü mesai bitimine kadar yapılmasının zorunlu olduğu, ancak söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun bu süre geçtikten sonra 16/01/2023 tarihinde ilk kez itirazen şikâyet başvurusunda yapıldığı anlaşıldığından, şikâyete konu iddianın süre yönünden reddine karar verildiği görülmekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi gereğince Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerekirken, söz konusu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği ve anılan iddianın süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle 2. ve 3(b)'de yer alan iddialar yönünden hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı tarafından süresinde başvuru yapılmadığı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların, itirâzen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği;
Davacı tarafından, tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu, süresinde başvuruda bulunduğu, İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davalının temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2 ve 3(b) iddiaları yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozularak bu kısımlar yönünden davanın reddi gerektiği, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile 1. iddiası yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline, 3(a) iddiası kısmı yönünden ise temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Kuşadası Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile 15/12/2022 tarihinde "Kuşadası ilçesi sınırları içerisinde katı atıkların toplanması, taşınması, kent temizliği ve vektörle mücadele çalışmaları hizmetlerinde kullanılmak üzere araç ve iş makinesi kiralama hizmet alım işi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
. Anılan ihalede yaklaşık maliyet piyasa araştırması esas alınarak ortalama 227.431.738,75-TL olarak belirlenmiş, 33 ihale dokümanı satın alınmış, ihaleye 16 istekli katılmış, sınır değer 136.206.018,54-TL olarak belirlenmiş, 68.438.833,00-TL teklif ile hesaplanan sınır değerin altında teklif veren davacıdan, ihaleyi yapan idarenin 16/12/2022 tarihli yazısı ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, davacı tarafından 21/12/2022 tarihli yazı ile aşırı düşük teklife ilişkin açıklama sunulmuş, sunulan açıklamaların ihale komisyonunca uygun görülmemesi üzerine, davacı tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyetin uygun bulunmaması sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusu 08/02/2023 tarihli ve 2023/UH.II-317 sayılı Kurul kararı reddedilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT
4734 sayılı Kanunun "İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği, "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, "Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında, “(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralı yer almaktadır.
. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, “(2) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hâllerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması hâlinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararının davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3(a) iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin; davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin kısmı yönünden;
. Aktarılan kanunî düzenlemelere göre kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvurusu süresi, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacak olup, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu ihalenin 15/12/2022 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale komisyonu kararının 29/12/2022 tarihinde tebliğ edildiği, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına yönelik davacı şirket tarafından 04/01/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlemin 29/12/2022 tarihinde öğrenildiğinin kabulü gerektiğinden, şikâyet süresinin bu tarihten itibaren hesaplanması gerekmekte olup bu tarih esas alındığında yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla davacının idareye şikâyet başvurusunun yaklaşık maliyete ilişkin kısmı yönünden sürenin ihale tarihi olan 15/12/2022 tarihi esas alınarak reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Dava konusu işlemin; davacı şirketin 2 ve 3(b) iddialarına ilişkin kısmı yönünden;
. Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda içtihat değişikliğine gidilmiş olup, aktarılan kurallardan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu iki aşamalı idarî başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususlarla ilgili idarî usûlün bir parçası olduğu, ihale dokümanına yönelik iddia konusu hususların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ve her durumda ihale gününden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmış olacaktır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracaktır.
Belirtilen gerekçelerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın doğrudan Kurul'ca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının incelenen kısmında hukuka uygunluk, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 3(a) iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 3(a) iddiaya ilişkin kısımının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Anılan Mahkeme kararının 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oybirliğiyle,
4. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne;
5. Anılan Mahkeme kararının 2 ve 3(b) iddiaları yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
6.Dava kısmen iptal, kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplam …-TL'nin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. İlk derece ve temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan (…-TL+…-TL) yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya, temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davalıya iadesine,
8. Davacı ve davalı idare lehine Mahkeme kararında vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/07/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
. Dava konusu işlemin 2. iddia yönünden iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabetsizlik bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin bu iddia yönünden reddedilerek, temyize konu kararın bu kısmının onanması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.