T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1776
Karar No:2023/3390
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Müteahhitlik Mühendislik Taşımacılık Gıda Elektrik
Petrol Ürünleri Temizlik Turizm Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) 17. Bölge Müdürlüğü'nce 30/09/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "DSİ 17. Bölge Müdürlüğü (Van) Şoförlü Taşıt Kiralama Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/11/2022 tarihli ve 2022/UH.I-1335 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin birinci iddiasına yönelik yapılan değerlendirmede; genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) şoför giderleri dâhil hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde; şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedelinin (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın ... Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği ay itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sine yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmaması gerektiğinin hüküm altına alındığı, söz konusu karar kapsamından, fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up cinsi araçların anılan kuralın dışında tutulduğu ve Yönetmelik kapsamında “minibüs”e yönelik herhangi bir belirleme yapılmadığı, bu sebeple minibüsün Yönetmelik kapsamında yer verilen araçlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, bir başka deyişle, “minibüs”ün kasko değer listesinin %2’sine tabi olduğuna yönelik bir sınırlama getirilmediği, bu itibarla, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği göz önüne alındığında davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin ikinci iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınmasının zorunlu olduğu, A1 türü yetki belgesinin otomobille tarifeli veya tarifesiz olarak yurt içi yolcu taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verileceği, kamu kurum ve kuruluşlarına hizmet verebilmek amacıyla A1 yetki belgesine başvuranların kamu kurum/kuruluşuyla yapılmış taşıma hizmet alımı sözleşmesini Bakanlığa sunmalarının gerektiği, ihale dokümanı düzenlemelerinden ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamadan önce A1 yetki belgesini sunması gerektiği, A1 yetki belgesine sahip olunmadan otomobil cinsi taşıtların çalıştırılamayacağı, ancak söz konusu istekli A1 yetki belgesine sahip değilse A1 yetki belgesini ilgili kurumdan alıp sözleşme imzaladıktan sonra 20 (yirmi) gün içerisinde idareye teslim etmesi gerektiği, ancak A1 yetki belgesinin ilgili Kurum tarafından verilmemesi hâlinde yüklenicinin A1 yetki belgesi için ilgili Kuruma başvuru yaptığına dair belgeleri idareye sunması hâlinde idarece 20 (yirmi) günlük bir ek sürenin daha verileceği, yüklenicinin A1 yetki belgesini sözleşme imzaladıktan sonra yukarıda belirtilen süreler içerisinde idareye teslim etmemesi durumunda sözleşmenin fesih işlemlerinin başlatılacağı, kesin teminatın gelir kaydedileceği ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20’nci ve 26’ncı maddeleri uyarınca işlem yapılacağının anlaşıldığı, bu düzenleme ile idarece A1 yetki belgesine sahip olmayan yüklenicilere söz konusu belgeyi temin etmeleri için süre verildiği, katılımı ve rekabeti arttırıcı nitelikte bir düzenleme olduğu, bahse konu sürelerin ihale konusu iş kalemlerinden sadece otomobil cinsi taşıtları kapsadığı, idarenin yüklenicilerin A1 yetki belgesi almasına olanak sağlamak için verdiği sürenin otomobil cinsi taşıtların çalıştırılmaması durumunun dokümana aykırılık olarak değerlendiremeyeceği anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin üçüncü iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
İhale kapsamında yer alan araçların idarelerin ihtiyacına göre yıl içerisinde yapılacak olan çalışmalarda bölge sınırları dışında görevlendirilebileceği, söz konusu durumun hangi zaman aralığında, kaç defa yapılacağının belli olmadığı, Teknik Şartname’nin 3.11’inci maddesinde idarenin belirleyeceği taşıtlarda HGS veya OGS sisteminin mevcut olacağı, bu sistemin kurulumunun idareye ait olduğu, geçiş ücretlerinin idare tarafından karşılanacağının belirtildiği, dolayısıyla istekliler tarafından teklif fiyatı oluşturulurken söz konusu hususların dikkate alınarak teklif oluşturulması gerekmediği dikkate alındığında davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin dördüncü iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
İhaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, her türlü ulaşım, vergi, resim, harç giderlerinin, araçların bakım-onarım, yedek parça, muayene, trafik sigortası ve kasko giderlerinin, araç ve sürücü giderlerinin (yakıt hariç), GPRS montajı ve diğer ilgili tüm giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu, Teknik Şartname’nin 6'ncı maddesinde ise işçinin kıdem tazminatının ödenmesi hususunda yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenlemenin bulunmadığı;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı;
Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde işçinin kıdem tazminatının ödenmesi hususunda yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenlemenin bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hüküm karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda hukuka aykırılık bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini sunmasına engel bir durumun bulunmadığı dikkate alındığında davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin beşinci iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
İşçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48’inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı verilmeyeceği, fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan işlerde fiyat farkı hesaplanması gerektiği, başvuruya konu ihale dokümanında işin süresinin “işe başlama tarihinden itibaren 12 (on iki) ay” olarak belirlendiği, bu itibarla başvuruya konu ihalede sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşmadığı, fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ve fiyat farkı verilemeyeceğinin belirtildiği durumlar dışındaki hizmet alım ihalelerinde fiyat farkı verilip verilmeyeceği, verilecekse hangi kalemler için fiyat farkı verileceği hususunun idarenin takdirinde olduğu, isteklilerin bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği dikkate alındığında davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin altıncı iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile bütçe uygulama sürecine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığına verildiği, Maliye Bakanlığı mülga Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılan Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği’nde ayrıntılı harcama programları (AHP) ve ayrıntılı finansman programlarının (AFP) uygulamasının yönlendirilmesine ve gerçekleştirilecek bütçe işlemlerine ilişkin usul ve esasların belirlendiği görülmüş olup, dolayısıyla başvuruya konu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’nci maddesinde ödeme işleminin hakediş raporunun yüklenici tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde gerçekleştirileceğinin açıklandığı, dolayısıyla, söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hakediş ödemeleri açısından bir belirsizlik bulunmadığı ve davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin yedinci iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
İdarece hazırlanan ihale dokümanı kapsamında araçların günlük ortalama yapacakları kilometrelerin 150 km olacak şekilde baz alındığı, yapılacak olan araç bakımlarının ve lastik değişimlerinin yapılan km oranında dikkate alınarak hesaplanmasının öngörüldüğü, ayrıca Teknik Şartname'nin 6.1.a maddesinde, “Taşıtların her türlü bakım, tamir, revizyon, yağ, lastik vb. giderlerini kapsayan tüm masrafları yükleniciye aittir.” düzenlemesinin yapıldığı, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini hazırlama aşamasında gerekli bakım-onarım, lastik değişimi vb. maliyet kalemlerine ilişkin bilgilerin ihale dokümanında belirtildiği, söz konusu araçların amortisman, periyodik bakım ve onarımında yapılacak kilometre önem arz etmekle birlikte, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliğini haiz istekliler tarafından ihale dokümanında araçlara ilişkin öngörülen süre ve koşullar doğrultusunda maliyet oluşturulmasının mümkün olduğu, nitekim araç kiralama firmalarınca belirlenen süre içerisinde sınırsız kilometre üzerinden kiralamaların yapılabildiği ve böylesi durumun da fiyatlandırılabildiği dikkate alındığında, mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verilmesine engel teşkil etmediği, bu nedenle davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin sekizinci iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede;
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca, anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hâllerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında idarece belirlenebileceği; aynı maddenin 16.1.3 numaralı bendinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hâllerinin yine idarece belirlenebileceği, bahse konu 16.1.3 bendinde ağır aykırılık hâllerini belirleme ve tanımlamada idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, mevzuatta söz konusu ağır aykırılık hâllerinin belirlenmesini zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı değerlendirildiğinden idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde takdir yetkisine bağlı olarak ağır aykırılık hâllerinin belirlenmemesinde mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı ve davacı tarafından söz konusu iddiada sözleşmenin yürütülmesi esnasında aykırılık hâllerinde uygulanacak olan cezai yaptırımların işin süresi, çalışacak şoför ve araç sayıları dikkate alındığında idarenin ihtiyacını zamanında ve uygun şartlarda karşılamak için düzenleme yapabileceği, söz konusu düzenlemedeki cezai yaptırımların sayısını belirlemede takdir yetkisinin idarede olduğu, bu sebeple söz konusu iddianın yerinde olmadığı anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirketin dokuzuncu iddiasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede ise;
İdarenin ihale konusu işte çalıştırılacak araçlara ilişkin asgari teknik kriterleri belirlediği, bu belirlemeyi yaparken araçların tamamının 2016 model veya yukarısı olmasının istenildiği, söz konusu araçlar için kendi malı olma şartının aranmadığı, idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereği ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve teknik kriterlerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceğinin açık olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin Cumhurbaşkanlığı Tasarruf Tedbirleri konulu 2021/14 Genelgesi kapsamında “... model yılı yeni olmayan araçlara öncelik verilecektir.” açıklamasına uygun olarak makul bir model yılının belirlendiği, ihaleye teklif verilmesine engel olacak mahiyette bir kriter olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 14+1 kişi kapasiteli minibüsler için 2014/6814 sayılı Bakanlar Kurulu kararındaki sınırlamaya tabi tutulmadan teklif istenmesinin hatalı olduğu, istisnanın sadece fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up araçları kapsadığı, İdari Şartname'de A1 yetki belgesine ilişkin yapılan düzenlemenin çelişki yarattığı, HGS sisteminin herhangi bir sayı belirtilmeden yükleniciye ait olacağının düzenlenmiş olmasının teklif oluşturulmasını zorlaştırdığı, kıdem tazminatının kime ait olacağı hususunda düzenleme yapılmamış olmasının hukuka aykırı olduğu, İdari Şartname'de yer alan fiyat farkı düzenlemesinin sağlıklı teklif sunulmasını engellediği, ödemeye dönük olarak ihale dokümanları arasında çelişkili düzenlemeler yer aldığı, araçların bakım ve tamirinin yükleniciye ait olması nedeniyle araçların çalıştırılmasında herhangi bir kilometre sınırlaması konulmamış olmasının teklif oluşturulmasını zorlaştırdığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yapılan ceza düzenlemesinin belirsizlik yarattığı, araçların 2016 veya daha üst model olmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:.., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5.Kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.