T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1926
Karar No:2023/3442
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI): … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER):
1- … İnşaat A.Ş. 2- Hidrokar İnşaat ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 23. Bölge (Kastamonu) Müdürlüğü'nce 04/01/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Bartın Irmağı ve Yan Kolları Islahı 1. Kısım'' ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dosya içerisinde yer alan tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz eden işlerden olmadığı, ihalenin olası sel baskınlarının önlenmesi açısından ivedilikle yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir somut gerekçenin davalı idare tarafından dosyaya sunulamadığı, bu hususta ileri sürülen tek gerekçenin Haziran ayında bölgede yaşanan aşırı yağışlar ve taşkınlar üzerine Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı kararı ile Bartın ve bazı çevre illerinin "Genel Hayata Etkili Afet Bölgesi" ilan edilmesi olduğu, ancak iş bu dosyada ihale sürecinin bu karardan yaklaşık 6 ay sonra Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 23. Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile başladığı ve ihalenin 04/01/2023 tarihinde yapıldığı, afet bölgesi ilanına yönelik karardan hemen sonra veya makul bir süre içerisinde ihalenin yapılmadığı, gelinen noktada ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu, pazarlık usulünün kanunda sayılan ve sıkı kurallara bağlı tutulan istisnai bir yöntem olduğu hususları dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davanın süresi, hukuki menfaat, ehliyet ve yargı yolu konularının re'sen araştırılarak davanın usulden reddi gerektiği, ihaleye konu bölgenin aşırı yağış ve sel baskınları nedeniyle 01/07/2022 tarihinde afet bölgesi olarak ilan edildiği, 2022 yılı yatırım planında bulunan ihalenin ivedi olarak yapıldığı, gerekli bütçenin temini ve ihale hazırlığı nedeniyle afet bölgesi kararından sonra ihalenin yapılması için geçen 6 aylık sürenin makul olduğu, idarenin bu konuda takdir hakkını kısıtlayan bir düzenlemenin bulunmadığı, ihale işleminin hukuka uygun olduğu; Müdahil tarafından, davacının ihaleye katılmadığı, herhangi bir menfaati ihlâl edilmediğinden dava açma ehliyetinin bulunmadığı, işin projesi ve bütçe temini için gerekli süre dikkate alındığında Mahkeme kararındaki gerekçenin somut duruma uygun olmadığı, davacının sunduğu iş deneyiminin kendi adına olmadığı, hiçbir ihaleye girmediği ve katılım yeterliğine sahip olmadığı, pazarlık ihalelerine dava açarak para kazanmayı meslek edindiği, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapılması için 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların bulunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 23. Bölge (Kastamonu) Müdürlüğü'nce 04/01/2023 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı ''Bartın Irmağı ve Yan Kolları Islahı 1. Kısım'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalenin yaklaşık maliyeti 494.607.435,00-TL olarak hesaplanmış, belirlenen 6 (altı) firmaya davet gönderilmiş, davet edilen firmaların hepsi tarafından geçerli teklifler verilmiştir. 04/01/2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale davalı yanında müdahil firmaların oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde bırakılmış, 27/01/2023 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Davacı şirket tarafından ihale sonuç ilanının EKAP'ta yayınlanması üzerine ihaleden haberdar olunarak, ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:(...)
b) Meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif
vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler (...)
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...)
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, "yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Bu ihalede benzer iş olarak 27/04/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "AIX Grubu" işler kabul edilecektir. (...)" düzenlemesi yer almıştır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(A) ALT YAPI İŞLERİ" bölümünde "AIX. GRUP:SU YAPILARI", 1. AVIII. Grup işler, 2. Sulama ve drenaj tesisleri, 3. Regülatörler, bentler, rezervuarlar, 4. Akarsu düzenleme işleri, 5.Nehir ıslahı işleri, 6.Taşkın koruma tesisleri, 7. Sel kapanları işleri olarak belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.
İhale dokümanı uyarınca, 04/01/2023 tarihinde gerçekleştirilen ve yaklaşık maliyeti 494.607.435,00-TL olan dava konusu ihaleye katılacak olan aday veya isteklilerin ihalede teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur.
Bu kapsamda dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "AIX Grubu" işlerin benzer iş olarak kabul edileceği belirtildiğinden, aday veya isteklilerin "AIX Grubu" işlerden elde ettiği bir iş deneyim belgesine sahip olması ve bunu ihalede sunması gerektiği açıktır.
İdare Mahkemesi'nce yapılan 28/03/2023 tarihli ara kararıyla davacı şirketten, "dava konusu ihaleye katılabilmek için gerekli şartları sağlayıp sağlamadığı sorularak buna ilişkin iş deneyim belgesi, iş bitirme belgesi ve diğer kanıtlayıcı bilgi-belgelerin onaylı ve okunaklı örneklerinin gönderilmesinin" istenildiği, davacı tarafından verilen cevapta, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen 22/11/2021 tarihli iş deneyim belgesinin (yüklenici iş bitirme), işin adı ve ihale kayıt numarasının, "Körfez Kavşağı-Gümüşova Kavşağı (Km:73+469-181+000) Arası Otoyol ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı, 2015/75067"; uygulanan yapı tekniğinin, "Üstyapı yapım işidir. Belgeye konu işin esaslı unsuru:Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde bulunan herhangi bir iş grubuna dahil değildir."; toplam sözleşme bedelinin ise, 58.993.923,90-TL olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde altyapı işleri kısmında yer alan "AIX Grubu" işler benzer iş olarak kabul edileceğinden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin üstyapı işlerine ilişkin olduğu ve ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği, dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, meşrû ve güncel bir menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Kastamonu İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Davanın 2577 sayılı Kanun'un 14/3-c ve 15/1-b maddeleri uyarınca EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahile, kullanılmayan …-TL yürütmenin durdurması harcının istemi hâlinde davalı idare yanında müdahile iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.