T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2001
Karar No:2023/4799
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır ili, Merkez Sur-Bağlar-Kayapınar ve Yenişehir ilçelerine hizmet vermek üzere 29 yıl süre ile 300 adet "S" plaka verilmesine ilişkin 17/01/2023 tarihinde yapılacak olan ihale, ihale ilanı ve ihale şartnamesinin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin, 300 (Üç yüz) adet araç için yapılmasına karar verilmesine ve 80 (Seksen) adet ihale komisyonu kararı bulunmasına rağmen, ihale ilanlarında ve idari şartnamesinde ihalenin saat 10:00'da yapılacağının belirtilmek suretiyle tek bir ihaleden bahsedildiği, her bir araç için farklı ihale yapılmadığı, tek bir ihalenin söz konusu olduğu, ihaleye çıkıldığı tarih itibarıyla toplam tahmini bedelin KDV hariç 74.100.000,00-TL (247.000,00-TLx300 adet araç) olarak değerlendirilmesi gerektiği, her yıl yayımlanan Genel Bütçe Kanunu ekinde yer alan i-cetvelinde, 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca yapılacak ilanlara ilişkin parasal sınırlar belirlendiği, dava konusu ihalede dikkate alınması gereken gerçek toplam tahmini bedelin KDV hariç 74.100.000,00-TL olduğundan ihale ilanının, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayımlanmak suretiyle iki defa duyurulması, bu ilanlardan başka, ihale tarihinden en az on gün önce bir defa da diğer şehirlerde ilan edilmesi ve ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de yayımlanması gerektiği hâlde yerel gazetede iki kez ilan edilmekle yetinildiği ve gerekli ilanların yapılmadığı, ihaleye katılacak gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin ortaklarının Diyarbakır sınırları içinde ikamet etme şartı ile tüzel kişiler yönünden Ticaret Odası'na kayıtlı olma şartı getirilmesinin rekabeti daraltıcı nitelikte olmasa da Ticaret Odası'na kayıtlı olma şartında bulunan "en az 1 (bir) yıl önceden" ibaresinin Diyarbakır'da ikamet eden gerçek kişilerin yakın zamanda kurdukları şirketler ile veya yeni bir şirket kurmak suretiyle ihaleye girmesini engellediği, söz konusu ihale ilanında ve ihale şartnamesinde, gerçek kişilerin 1 adet, tüzel kişilerin ise en fazla 10 adet S plaka alabileceği yönünde düzenlemeye yer verildiği, fakat bu ayırımın gerekçelerinin davalı idare tarafından somut olarak ortaya konulamadığı, bu durumun eşit konumda olan kişilerin farklı muameleye tabi tutulması sonucuna yol açacağı, bu şartın gerçek kişiler ile tüzel kişiler arasındaki rekabeti daraltan ve eşit yarışma şartlarını ihlâl eden bir düzenleme olduğu, ihale ilanında ve ihale şartnamesinde yer alan, gerçek kişiler yönünden araç sınıfına uygun sürücü belgesine sahip olma şartının, ihale şartnamesinde şoför çalıştırılabileceği yönündeki düzenleme de göz önüne alındığında rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu, 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması kriterlerine uygun olmadığı, ihale ilan şeklinin araç başı tahmini bedele göre belirlendiği, ilanın usulüne göre yapılmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemlerde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, ulaştırma mühendisi tarafından düzenlenen 05/09/2022 tarihli teknik rapor doğrultusunda ihtiyacın belirlendiği, ihale ilanının usulüne uygun olduğu, her bir plaka için ayrı ayrı ihale yapıldığı, ihaleye katılacaklara ilişkin şartların belirlenmesinde takdir hakkının idareye ait olduğu, rekabetin engellenmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin hukuka aykırı, temyize konu Mahkeme kararının ise hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı UKOME Genel Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla şehir merkezi ve merkez ilçelerde 300 adet "S" plakanın ihale edilmesinin Teknik Rapor doğrultusunda kabul edildiği, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 45/2 ve 31. maddesi gereğince anılan UKOME kararı doğrultusunda ihaleyi yapmak ve sonuçlandırmak üzere Belediye Encümeni'ne yetki verildiği, Belediye Encümeni'nin … tarih ve … sayılı kararıyla Diyarbakır Merkez Sur-Bağlar-Kayapınar ve Yenişehir ilçelerine hizmet vermek üzere 300 adet S plakanın 247.000,00 TL(KDV hariç) tahmini bedelle 17/01/2023 tarihinde saat 10.00'da 29 yıl süreyle kiraya verilmesi işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasının kararlaştırıldığı, 28/12/2022 ve 31/12/2022 tarihlerinde davalı idare tarafından ilan edilen ihalenin, ihale ilanının ve ihale şartnamesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 173. maddesinde, ''Devlet, esnaf ve sanatkârı koruyucu ve destekleyici tedbirleri alır.'' ; "Mahalli idareler" başlıklı 127. maddesinde, "Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir... Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir." düzenlemesi yer almaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. ...";
"İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. ...";
"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulanmasında:
Tahmin edilen bedel: İhale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini,
Uygun bedel: Artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini; eksiltmelerde tahmin edilen bedeli geçmemek üzere, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenini, bedel tahmini yapılamayan ihalelerde teklif edilen bedellerin uygun görülenini,
Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri,
Sözleşme: İdare ile müteahhit veya müşteri arasında yapılan yazılı anlaşmayı, ifade eder.";
"Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: a) İşin niteliği, nevi ve miktarı, b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu, c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar, ...";
"Tahmin edilen bedelin tespiti" başlıklı 9. maddesinde, "Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir. ...";
"İhalenin ilanı" başlıklı 17. maddesinde, " İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:
1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar:
a) İhaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulur.
Gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz.
b) Gazete çıkmayan veya internet haber sitesi yönetimi bulunmayan yerlerdeki ihalelerin ilanı, bu fıkranın (a) bendinde yer alan süreler içinde Basın İlân Kurumu İlan Portalında yayınlanır.
2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar:
Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, bir internet haber sitesi ve trajı göz önüne alınarak ili Basın-İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce birer defa daha ilan edilir.
3. Resmi Gazete ile yapılacak ilanlar:
Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarınüç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defada Resmi Gazete'de ilan edilir.
4. İdareler, işin önem ve özelliğine göre bu ilanları yurt içinde ve yurt dışında çıkan başka gazeteler veya internet haber siteleri ya da öteki yayın araçları ile de ayrıca yayınlatabilirler.(1)
5. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta serbesttirler.";
"İlanlarda bulunması zorunlu hususlar" başlıklı 18. maddesinde, "İlanlarda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur. a) İhale konusu olan işin niteliği, yeri ve miktarı, ... d) Varsa tahmin edilen bedel ve geçici teminat miktarı, ...
";
"Geçici teminat" başlıklı 25. maddesinde, "İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin %3'ü oranında geçici teminat alınır. 10. madde uyarınca yapılacak ihalelerde geçici teminat teklif edilen bedelin, tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında ise satışa esas bedelin %3'ünden az olamaz. Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, geçici teminat alıp almamakta idareler serbesttir.
" kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi kararına dayanak oluşturan hukuka aykırılık gerekçelerinin ayrı ayrı değerlendirilmesinden;
1) İdare Mahkemesince, dava konusu ihalede tahmin edilen bedelin davalı idarece her bir plaka için 247.000,00-TL olarak hesaplandığı, ancak 2886 sayılı Kanun uyarınca dava konusu ihalede tahmin edilen (muhammen) bedelin, ihale konusu 300 adet plakanın tamamı dikkate alınarak [247.000,00-TL (her bir plaka muhammen bedeli) x 300 adet (ihaleye çıkılmasına karar verilen toplam plaka) = 74.100.000,00-TL] olarak esas alınması gerektiği değerlendirmesi yapılarak, ihale ilanının usulüne uygun olarak yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu bağlamda, 2886 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen ihalelerde tahmin edilen (muhammen) bedelin belirlenmesinde hangi miktarın esas alınarak belirlenmesi gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Tahmin edilen bedel 2886 sayılı Kanun'da tanımlandığı hâliyle, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini ifade etmekte olup tahmin edilen bedel ihaleye çıkılmadan önce ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tespit edilir veya ettirilir, tespit işlemi yapılırken de işin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Belirlenen tahmin edilen bedele, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirtmek üzere hazırlanan şartnamelerde ve ihalelere ilişkin olarak yayınlanan ilanlarda yer verilir.
İdareler 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca, ihale usul ve esaslarına göre ihaleyi gerçekleştirmek zorunda olup, ihalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı kuşkusuzdur.
Tahmin edilen (muhammen) bedel, ihale konusu işin ihale usulünün (açık teklif, kapalı teklif ve pazarlık usulü) ve ihale ilanının yayınlanması usulünün (ihalenin yapılacağı yerde yapılan ilanlar dışında diğer şehirlerde ve/veya Resmî Gazete'de de ilan yapılıp yapılmayacağı) tespiti yanında, ihalelerde geçici teminat ile kesin teminat tutarının belirlenmesine de etki etmektedir.
2886 sayılı Kanun'da plaka ihalelerinde tahmin edilen bedelin ihaleye konu toplam tüm plaka sayısı mı yoksa her bir plaka için belirlenen (somut olayda idarece belirlenen bedel) olması gerektiğine ilişkin Kanun'da açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Dava konusu ihale ilanın ve şartnamesi incelendiğinde; "gerçek kişilerin 1 adet, tüzel kişilerin ise en fazla 10 adet S plaka alabileceği" yönündeki düzenlemeden tek bir ihale ile 300 adet plakanın bir bütün halinde bir gerçek veya tüzel bir kişiye ihale edilemeyeceğini, azami bir sınır konularak "her ne kadar ihale saati aynı belirlenmişse de" esasen her bir plaka için ayrı ayrı ihale yapılacağı anlaşılmaktadır. İhale saatinin ise ayrı ayrı yapılacak ihalelerin başlangıç saati olduğu, ancak 80 tane plakanın ihale edildiği ve bu nedenle bu kadar sayıda ihale komisyonu kararı olduğu anlaşıldığından, dava konusu ihalede muhammen bedelin her bir plaka için ayrı olarak belirlendiği ve bu muhammen bedel dikkate alınarak ihalelerin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Tahmin edilen bedelin tek bir plaka bedeli üzerinden belirlenmesi, geçici teminat ve kesin teminatın da bu bedel üzerinden belirleneceği dikkate alındığında ihalelere katılımı ve rekabeti artırabilecektir. Aksi halde [247.000,00-TL (her bir plaka muhammen bedeli) x %3 (geçici teminat) = 7.410,00-TL] ödeyerek tek bir plaka için ihaleye katılabilcek bir gerçek kişi, [74.100.000,00-TL (her bir plaka muhammen bedeli) x %3 (geçici teminat) = 2.223.000,00-TL] ödemek zorunda kalacak olup, bu bedel bir plaka bedelinden kat kat fazla olmakla ihaleye katılımı ve rekabeti olumsuz yönde etkileyecektir.
Dolayısıyla, davalı idarece her bir plaka yönünden belirlenen muhammen bedel hukuka uygun olduğundan Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal ve Diğer Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır 2.138.400,00-TL; 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmî Gazete'de yapılacak ilana ilişkin sınır ise 6.415.200,00-TL olarak belirlendiği dikkate alındığında dava konusu ihale ilanının mevzuatta öngörülen usule uygun olarak gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır.
2) İdare Mahkemesince, ihaleye katılacak gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin ortaklarının Diyarbakır sınırları içinde ikamet etme şartı ile tüzel kişiler yönünden Ticaret Odası'na kayıtlı olma şartı getirilmesinin rekabeti daraltıcı nitelikte olmasa da Ticaret Odası'na kayıtlı olma şartında bulunan "en az 1 (bir) yıl önceden" ibaresinin Diyarbakır'da ikamet eden gerçek kişilerin yakın zamanda kurdukları şirketler ile veya yeni bir şirket kurmak suretiyle ihaleye girmesini engellediği değerlendirmesi yapılarak, Şartname'nin bu yönüyle rekabete aykırı düzenlemeler içerdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idarece, ikametgâh ile ilgili getirilen şartın 86/10553 sayılı “Ticari Plakaların Verilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Karar” başlıklı Bakanlar Kurulu kararı (BKK) gereği olduğu, işlemin bu karara uygun olarak tesis edildiği, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu gereği idarelerin hâl ve şartlara göre şartnamelere belirli şartları koyma hakkına sahip oldukları, belirlenen şartların takdir hakkı kapsamında ve kamu yararına dönük olduğu, 1 yılık ikamet şartının Diyarbakır'da oturanlar lehine olduğu, mahalli ihtiyaç ve şartlara göre trafik düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla tekelleşmeyi önlemek amacıyla söz konusu şartların getirildiği, yolcu taşımacılığı yapan kişilerin yerelde tanınması, işsizliğin azaltılması ve söz konusu işin geçimini bu meslekten sağlayanlar eliyle yürütülmesinin hedeflendiği ileri sürülmektedir.
Aktarılan Anayasa kurallarından ve mevzuat düzenlemelerinden, Devletin, esnaf ve sanatkârı koruyucu ve destekleyici tedbirleri alması gerektiği; mahalli idarelerin; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileri olduğu anlaşılmaktadır.
86/10553 sayılı BKK'nın yürürlüğe girdiği tarihteki ilk halinin 3. maddesinde, "Ticari Plaka verilebilmesi için; a) Şoförlük mesleğini geçim kaynağı olarak seçmiş olduğunu ve sürekli olarak icra ettiğini beyan etmiş olmak, b) En az iki yıldan beri o ilde oturuyor olmak, c) Şoförler derneğine üye olmak" şartları bulunmaktadır.
Anılan Karar'ın ilan tarihinde yürürlükte bulunan 3. maddesinde, Ticari plaka verilebilmesi için;
1) Taksi, dolmuş ve minibüslerde; şoförlük mesleğini geçim kaynağı olarak seçmiş olduğunu ve sürekli olarak icra ettiğini beyan etmiş ve ilgili meslek odasına, ilgili meslek odasının bulunmadığı yerlerde ise şoförler odasına üye olmak,
2) Umum servis araçlarında; şoförlük mesleğini geçim kaynağı olarak seçtiğini beyan etmiş ve ilgili meslek odasına, ilgili meslek odasının bulunmadığı yerlerde şoförler odasına üye olmak veya ticaret odalarına kayıtlı taşımacı şirketlerce şehir içinde taşımacılık yapmak, şartlarının aranacağı öngörülmüştür.
Her ne kadar BKK'da yer alan ikamet şartı kaldırılmışsa da bu şartın öngörülmesi herhangi bir mevzuat hükmü ile yasaklanmadığına göre ihaleyi gerçekleştirecek idarelerin 2886 sayılı Kanun'un genel ilkeleri ile mahalli idareler açısından söz konusu idarelerin mevzuatında yer alan amaçları doğrultusunda ihale şartnamelerinde ihalelere katılıma ilişkin şartları belirleyebilecekleri ve sınırlamalar getirebilecekleri açıktır.
Mahalli ve müşterek nitelikte olan şehir içi ulaşım ihtiyacının mevzuat gereği belediye idaresi tarafından karşılanması gerektiği, belediye idaresinin mahalli idare teşkilatı olarak gözetmesi gereken mahalli ve müşterek ihtiyaçlar çerçevesinde belediye sınırları içindeki esnaf ve sanatkârı koruyucu ve destekleyici tedbirleri alması gerektiği açıktır.
Bu çerçevede, sadece Diyarbakır sınırları içerisinde ikamet edenlerin ihaleye katılabilecek olması şartı ile de yolcu taşımacılığı yapan kişilerin yerelde tanınması, bu suretle yolcuların güvenli seyahat etmelerinin sağlanması, toplu ulaşım araçları ile gerçekleştirilen ulaşım hizmetinin geçimini bu meslekten sağlayanlar eliyle yürütülmesinin hedeflendiği dikkate alındığında dava konusu ihaleye katılım şartnamesinin 2886 sayılı Kanun'da belirlenen temel ilkeler ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, ikamet için belirlenen sürenin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu süre dava konusu işlemde "şirketin en az 1 (bir) yıl önceden Ticaret Odası'na kayıtlı olduğunu gösterir belge" şeklinde düzenlenmiştir.
Hukuk devletinde özgürlük asıl, sınırlama istisnadır. Bu ilke, hak ve özgürlüklerin âzâmî düzeyde değil, sınırlama sebebindeki amaca ulaşabilecek ölçüde sınırlanmasını ve sınırlamanın asgarî düzeyde tutulmasını gerektirir. Ölçülülük ilkesi, sınırlama amacına ulaşmak için gereken ölçünün aşılmamasını sağlayarak, özgürlüklerin gereğinden fazla ve keyfi olarak sınırlanmasını engeller. Başka bir anlatımla ölçülülük ilkesi, hak ve özgürlükleri koruyucu bir ilke olmanın yanında, sınırlamanın nasıl yapılacağını da gösteren bir ilkedir.
Bir yılık ikamet şartının, Diyarbakır sınırları içinde oturanların lehine olduğu, yolcu taşımacılığı yapan kişilerin yerelde tanınması sebebiyle yolcuların güvenli seyahat etmelerinin sağlanması ve işin geçimini bu meslekten sağlayanlar eliyle yürütülmesi amacıyla getirildiği dikkate alındığında bir yıl gibi bir süre ile yapılan bu sınırlandırmanın "ölçülülük" ilkesine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, ihaleye katılabilecek gerçek kişilerin Diyarbakır'da ikamet etmesine ilişkin ihaleye katılım şartının kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olduğu anlaşılmakta olup, ikamet süresinin tüzel kişiler yönünden "şirketin en az 1 (bir) yıl önceden Ticaret Odası'na kayıtlı olduğunu gösterir belge" şeklinde bir süre şartına bağlanması "ölçülülük" ilkesine aykırı olmaması nedeniyle dava konusu ihalede bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
3) İdare Mahkemesince, gerçek kişilerin 1 adet, tüzel kişilerin ise en fazla 10 adet S plaka alabileceği yönünde düzenlemeye yer verildiği, fakat bu ayrımın gerekçelerinin davalı idare tarafından somut olarak ortaya konulamadığı, bu durumun eşit konumda olan kişilerin farklı muameleye tabi tutulması sonucuna yol açacağı, bu şartın gerçek kişiler ile tüzel kişiler arasındaki rekabeti daraltan ve eşit yarışma şartlarını ihlâl eden bir düzenleme olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava konusu ihale ilanı ve şartnamesinde yer alan "gerçek kişilerin 1 adet, tüzel kişilerin ise en fazla 10 adet S plaka alabileceği" yönündeki düzenleme "tekelleşmeyi" önleme amacı taşımakta olup, düzenlemenin bu yönüyle kamu yararı amacına dönük olduğu dikkate alındığında dava konusu ihaleye katılım şartnamesinin 2886 sayılı Kanun'da belirlenen temel ilkeler ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
4) İdare Mahkemesince, ihale ilanında ve ihale şartnamesinde yer alan, gerçek kişiler yönünden araç sınıfına uygun sürücü belgesine sahip olma şartının, ihale şartnamesinde şoför çalıştırılabileceği yönündeki düzenlemede de göz önüne alındığında rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
Aktarılan Anayasa kurallarından, Devletin, esnaf ve sanatkârı koruyucu ve destekleyici tedbirleri alması gerektiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 86/10553 sayılı BKK'nın yürürlüğe girdiği tarihteki ilk halinin 3. maddesinde, "Ticari Plaka verilebilmesi için; a) Şoförlük mesleğini geçim kaynağı olarak seçmiş olduğunu ve sürekli olarak icra ettiğini beyan etmiş olmak, b) En az iki yıldan beri o ilde oturuyor olmak, c) Şoförler derneğine üye olmak" şartları bulunmaktadır.
Bu çerçevede, toplu ulaşımın 7/24 devam eden ve süreklilik arz eden bir ihtiyaç olması, bu durumun şoförlük mesleğini geçim kaynağı olarak seçmiş plaka sahibinin aynı süreklilikte aracı başında kalması sonucunu doğurmayacağı, hastalık, tatil ve diğer dinlenme zamanlarında şoför çalıştırmasında bir sakınca bulunmadığı, bu durumun başkaca bir düzenleme ile yasaklanmadığı ve toplu ulaşım hizmetinin sürekliliği dikkate alındığında zaruri bir ihtiyaç olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, ihale ilanının 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesine uygun olarak yapıldığı, dava konusu ihaleye katılım şartnamesinin 2886 sayılı Kanun'da belirlenen temel ilkeler ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, ihalede diğer hususlar yönünden de herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptaline dair İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, Diyarbakır Merkez Sur-Bağlar-Kayapınar ve Yenişehir ilçelerine hizmet vermek üzere 29 yıl süreyle her bir plaka için 247.000,00-TL muhammen bedel ile 300 adet S plaka verilmesine ilişkin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesine göre açık teklif usulüyle 17/01/2023 tarihinde gerçekleştirilecek olan ihale işleminin, ihale ilanının ve ihale şartnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin (f) bendinde, “Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.”; (p) bendinde, “Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek. (Ek cümle: 16/5/2018-7144/14 md.) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hatlarıyla ilgili olarak; şehir merkezine olan uzaklık, nüfus ve hattı kullanan sayısı kriterleri esas alınarak tespit edilecek hatlarla ilgili toplu taşıma hizmetlerinin işlettirilmesine karar vermek.” büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.
Anılan Kanun'un “Ulaşım hizmetleri” başlıklı 9. maddesinde de, bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dâhilinde il trafik komisyonunun yetkilerinin ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılacağı, ulaşım koordinasyon merkezi kararlarının, büyükşehir belediye başkanının onayı ile yürürlüğe gireceği, ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alınan kararların, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcı olduğu, koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcilerinin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken çıkarılan yönetmelikle belirleneceği, büyükşehir belediyelerine bu Kanun ile verilen görev ve yetkilerin uygulanmasında, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
2918 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca il trafik komisyonlarının görevli olduğu ve belediye sınırlarında da uygulandığı dönemde, Anayasanın 104. maddesi ile verilen Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetme görevi ile 48. maddesi ile verilen özel girişimcilerin milli ekonomi ve sosyal amaçlara uygun yürümesini sağlayacak önlem olma görevi kapsamında, merkezi idare teşkilatının yürütmeye ilişkin en yüksek karar organı olan Bakanlar Kurulunca düzenlenip yürürlüğe konulan 86/10553 sayılı Ticari Plakaların Verilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Kararın 1. maddesinde de değinildiği üzere, vatandaşın ulaşım ihtiyacının karşılanması, toplu taşımacılığın geliştirilmesi, plaka karaborsacılığının ve korsan taksiciliğin önlenmesi, çalışmakta olan şöför esnafının haklarının korunması amacıyla, taksi, dolmuş, minibüs ve umum servis araçlarına verilecek plakaların sayısı, verilme usul ve esaslarının 2918 sayılı Kanun'un tanıdığı yetkiler uyarınca mahalli il trafik komisyonlarınca yapılan belirlemeler esas alınarak bölgeler ve şehirler arası eşitsizliğin giderilmesi amaçlanmıştır.
Büyükşehir belediyelerinin kanuni bir statüye kavuşması ile birlikte, 5216 sayılı Kanun'un 9. maddesinde de belirtildiği üzere büyükşehir sınırları dâhilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılacağından ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmayacağından 86/10553 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, 5216 sayılı Kanun'a aykırı olmayan usule ve esasa ilişkin kurallarının büyükşehir belediyelerince uygulanması gerektiği, bölgeler ve şehirler arası eşitsizliğin giderilmesini ve uygulama birliğinin sağlanmasını amaçlayan bu kuralların büyükşehir belediyelerince uygulanmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının 1986 yılında yürürlüğe girdiği ilk halinde "En az iki yıldan beri o ilde oturuyor olmak" şartı mevcut iken, ihale ilan tarihinde yürürlükteki son halinde “ikamet” şartı kaldırılmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihale ilanında, "Diyarbakır ilinde ikamet ediyor olmak" ihaleye katılım şartı olarak belirlenmiştir.
Bu itibarla, ihale ilanının "İhaleye Girebilme Şartları'' başlıklı 6. bölümünde; ''... 2) Tasdikli Diyarbakır İkametgâh belgesi" şeklinde düzenlenen ihaleye katılım şartının rekabeti daralttığı, Diyarbakır ili dışında ikamet edenler açısından ayrımcılığa neden olduğu ve anılan Bakanlar Kurulu Kararına aykırılık taşıdığı, dolayısıyla dava konusu işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.