T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2048
Karar No:2023/3584
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1) … Yapı Mühendislik İnşaat Turizm Makina
Taahhüt Ticaret A.Ş.
2) … İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Grup İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Kınık-Karadere Barajı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ve … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.-… İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığınca sunulan iş deneyim belgesinin iptal edilerek yeniden düzenlenmesi hususunda belgeyi düzenleyen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü'ne bildirimde bulunulmasına yönelik 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-40 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacılar … Yapı Mühendislik İnşaat Turizm Makina Taahhüt Ticaret A.Ş. ile … İnşaat Turizm Taahhüt Ticaret A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale üzerinde bırakılan müdahil … Grup İnşaat A.Ş.'nin teklifi ile aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurulca iddiaların yerinde bulunmadığı ve eşit muamele ilkesi açısından yapılan değerlendirme sonucunda da … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.- … İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı … şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin iptal edilerek yeniden düzenlenmesi hususunda belgeyi düzenleyen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü'ne bildirimde bulunulmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, itirazen şikâyet başvurusundaki;
1. iddianın incelenmesinden; Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda vekil bilgilerine ilişkin olarak … ’ın bilgileri ile vekâletname bilgilerinin beyan edildiği, anılan kişinin diğer yönetim kurulu üyeleri Cem Karataş ve Hasan Karataş tarafından 09/02/2024 tarihine kadar şirketi münferiden temsil yetkisine ilişkin olarak vekil tayin edildiği, yönetici ve yönetim kurulu üyesi olarak … (%51), … (%16) ve … (%33)'ın beyan edildiği, Kurulca EKAP üzerinden yapılan sorgulamada söz konusu kişilerin herhangi ikisinin müşterek imzası ile şirketi temsile yetkili kılındıklarının tespit edildiği, dolayısıyla bu vekil kılınma işleminin EKAP üzerinden her türlü işlemi münferiden gerçekleştirmeye yönelik yetkiyi ihtiva ettiği, EKAP’a kayıt işlemi kapsamında EKAP kullanımına ilişkin protokolün, oda kayıt belgesinin, imza sirkülerinin, vekâletnamelerin, imza beyannamelerinin ve ilgili ticaret sicili gazetelerinin sunulduğu, Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinde yer alan bilgiler ile uyumlu olduğu, anonim şirket statüsündeki isteklinin EKAP kayıtlarında yer alan ve idarece de teyitleri yapılan pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda yer alan verilerin uyumlu olduğu;
2. iddianın incelenmesinden; Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen iş deneyim belgesinin “Bölge Müdürlüğü-13. Bölge Antalya Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü” tarafından düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, işin adının “Gazipaşa II Merhale Projesi Gökçeler Barajı İkmali İnşaatı”, uygulanan yapı tekniğinin “Ön yüzü beton kaplı kaya dolgu tipinde, temelden 103.00 m talvegden 98.00 m yüksekliğinde baraj inşaatı”, alt yüklenicinin ticaret unvanının “ICC Grup İnşaat Ticaret Limited Şirketi”, esas işin ilk sözleşme bedelinin “59.935.345,00-TRY”, esas işin toplam sözleşme bedelinin “70.397.011,16-TRY”, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelinin “65.129.742,36-TRY”, belge tutarının “65.129.742,36-TRY”, belgeye konu işin esaslı unsurunun ise “AVIII Grup: Barajlar” olarak belirtildiği, alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin 16/02/2018, esas işin geçici kabul/tasfiye tarihinin 16/02/2018 olduğu, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun “AVIII Grubu: Barajlar” olarak belirlendiği, benzer iş tanımına uygun olduğu, belge tutarının asgari iş deneyim tutarını sağladığı;
3. iddianın incelenmesinden; Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen bilanço bilgilerinin EKAP kayıtları ile uyumlu olduğu ve İdari Şartname’de belirtilen kriterleri sağladığı, yapım işleri ciro tutarlarının güncellenmiş hâlinin İdari Şartname’de belirtilen tutarı karşıladığı, söz konusu tablo ve faturalarda ortak girişim olarak gerçekleştirilen yapım işlerine ait faturaların yer almadığı, faturaların yapım işlerine ilişkin olduğu, yapım işleri ciro tablosunun standart forma uygun olarak hazırlandığı, tevsik edilen faturaların içeriklerinin de uygun olduğu;
4. iddianın incelenmesinden; yeterlik kriteri olarak belirlenen ve Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen bilgi ve belgelerin EKAP’ta kayıtlı olduğu ve imza sirkülerinin, pay defterinin, iş deneyim belgesinin, ortaklık tespit belgesinin ve Yeterlik Bilgileri Tablosu'ndaki diğer bilgilere ait belgelerin idarece fiziksel olarak sunulmasının talep edilmediği;
5. iddianın incelenmesinden; Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda geçici teminat mektubu ile banka referans mektubuna ilişkin bilgilere yer verildiği, e-geçici teminat mektubu tutarının teklif tutarının %3’ünü karşıladığı ve geçerlilik tarihinin (05/09/2023) idarece belirlenen 04/09/2023 tarihinden önce olmama şartını sağladığı, banka referans mektubu tutarının teklif tutarının %10’unu karşıladığı;
6. iddianın incelenmesinden; ihalenin elektronik ortamda gerçekleştirildiği, fiyat dışı unsur puanlamasının EKAP üzerinden otomatik olarak yapıldığı ve ihale komisyonu tarafından da bu puanlamaya bir müdahalede bulunulmasının fiili olarak mümkün olmadığı;
7. iddianın incelenmesinden; BRJ şirketi adına şirket ortağı ... tarafından 03/10/2022 tarihinde ... numaralı IP adresinden ihale dokümanının indirildiği, ... Grup şirketi adına şirket ortağı ... tarafından 03/10/2022 tarihinde ... numaralı IP adresinden ihale dokümanının indirildiği, ... şirketi adına şirket ortağı ... ’nun 10/10/2022 tarihinde ... numaralı IP adresinden, ... Grup şirketi adına şirket ortağı ... tarafından 10/10/2022 tarihinde ... numaralı IP adresinden elektronik ortamda teklif verildiği, her iki şirketin geçici teminat mektuplarını edindikleri bankaların ve işlem tarihlerinin farklı olduğu;
8. iddianın "Yüksek miktardaki kazının klaslarında ve taşıma mesafelerinde meydana gelecek değişiklik analizleri doğrudan etkilediğinden yapılan açıklamadaki analizlerin geçersiz sayılması gerektiği”ne ilişkin kısmının ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu, bulunulan aşama itibarıyla ihale dokümanı düzenlemelerinin kesinleştiği, iddiaya konu hususun farkına varıldığı/farkına varılması gereken tarihin ihale dokümanın indirildiği tarih olduğu, dokümana yönelik olarak şikâyet süresi içinde herhangi bir başvuruda bulunulmadığından başvurunun süresinde olmadığı;
8. iddianın "KKB-23 “Yollarda Kazı Yapılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması” adlı iş kalemi için idare tarafından kazı miktarları ve taşıma mesafelerinin verildiği, ancak aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu iş kalemine ilişkin verilen kazı klaslarının ihale dokümanında yer alan kazı klasları ile aynı olmadığı”na ilişkin kısmının ise, ilk kez itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün olamayacağı, 15/11/2022 tarihinde EKAP üzerinden ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği, dolayısıyla bu hususa ilişkin başvurunun 15/11/2022 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye yapılması gerekirken daha sonra 12/12/2022 tarihinde Kurum’a yapıldığından süresinde olmadığı;
8. iddianın diğer hususlara ilişkin kısmının incelenmesinden; açıklanması istenen 9 adet iş kaleminde yer alan işçilik girdilerine ilişkin olarak 2022 yılı Temmuz ayından itibaren geçerli ve ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin (6.471,00-TL/225=28,76-TL/saat) kullanıldığı, malzeme ve makine ekipman bedelleri için fiyat teklifi sunulmadığı, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yayımlanan 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olan 2022-3 rayiçlerin kullanıldığı, mazot (motorin) girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanmış 20/09/2022 tarihli İstanbul ili yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatları yansıtan en yüksek işlem hacimli 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin bültende yer alan KDV dâhil 23,04188-TL fiyatının kullanıldığı, fiyattan %18 KDV düşüldüğü, mazotun litreden kilograma dönüşümünde yoğunluğun 0,845 kg/lt olarak dikkate alındığı, yapılan hesaplama sonucunda elde edilen birim fiyatın %90’ının 17,57432-TL olduğu, motorin girdisi için 20,80-TL/kg birim fiyatın kullanıldığı, benzin girdisi için ise Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yayımlanan, 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olan 2022-3 rayiç bedelin kullanıldığı, söz konusu iş kalemlerinde yer alan “taşımalar”a ilişkin olarak idarece belirlenen nakliye formül ve mesafelerinin kullanıldığı, idarece verilen analiz girdi miktarlarının kullanıldığı ve eksik analiz girdisinin bulunmadığı, aritmetik hata yapılmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Kurul kararının, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurulca re'sen değerlendirilen ... - ... iş ortaklığı hakkında, özel ortak ... İnşaat tarafından sunulan belgenin asgari iş deneyim tutarını sağlamadığı, ancak iş ortaklığının, başka bir gerekçeyle teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı görülerek düzeltici işlem belirlenmesine gerek olmadığına ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, müdahil ... şirketinin İdari Şartname'de aranılan şartları taşımadığının açık olduğu, iş deneyim belgesinin uygun olmadığı, bilanço oranları ve iş hacmi tutarına ilişkin kriterleri sağlamadığı, Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen bilgi ve belgelerin tevsiki amacıyla sunulan belgelerin aslı veya noter onaylı suretlerinin sunulmadığı, tabloda geçici teminat mektubu ile banka referans mektubuna ilişkin bilgilere yer verilmediği, aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi gerekirken mevzuata aykırı olarak kabul edilmiş olmasının yerinde olmadığı, sunulan fiyat tekliflerinin ilgili mevzuata uygun sunulmadığı, açıklama istenilmeyecek analiz girdileri için fiyat belirlemesi yapılmadığı, açıklama istenilen iş kalemlerinin analizlerindeki miktarlarında ve yapılan hesaplamalarında aritmetik hata bulunduğu, ... -... iş ortaklığının ihaleden elenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare ile davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 8. iddianın "KKB-23 'Yollarda Kazı Yapılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması' adlı iş kalemi için idare tarafından kazı miktarları ve taşıma mesafelerinin verildiği, ancak aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu iş kalemine ilişkin verilen kazı klaslarının ihale dokümanında yer alan kazı klasları ile aynı olmadığı”na ilişkin kısmı yönünden oyçokluğu, diğer iddialar yönünden oybirliğiyle,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflar ile müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/09/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'da, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.
Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni bir takım maddi ve hukukî olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukukî süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlâl edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerin, Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai bir karar merci olan Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikâyete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının kanunun amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukukî tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.
Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlâl ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.
Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.
Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun'a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Zorunlu idari başvuru sürecinde, şikâyet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi halinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.
Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikâyetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.
Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.
Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanun'da yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozularak bu iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.