T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2074
Karar No:2023/3583
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) : ….
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : … Grup İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
3. (DAVACILAR) : - … Yapı Mühendislik İnşaat Harita
… Danışmanlık Müşavirlik Taahhüt Ticaret A.Ş.
- … İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi A.Ş.
- … Yapı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ….
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kınık - Karadere Barajı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-41 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin müdahil … Grup İnşaat A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ihalede davacılar … Yapı Mühendislik İnşaat Harita Toprak Danışmanlık Müşavirlik Taahhüt Ticaret A.Ş., … İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi A.Ş. ve … Yapı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, anılan iş ortaklığı tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan müdahil … şirketine yönelik iddialarla yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki;
"Protar ile Topaktaş şirketleri tarafından EKAP'a yüklenen pay defterlerinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinde ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almaması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yönetim kurulu karar defterinin yükleme ekranında sadece 1 tane yönetim kurulu kararının usulüne uygun şekilde yüklenebileceği, ortaklar ve yöneticiler bakımından birden fazla yönetim kurulu kararı olduğundan usulüne uygun bir şekilde sistemsel olarak yüklenmesinin mümkün olmadığı, bu durumun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı ve bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması gerektiği, ayrıca İdari Şartname'nin 2. maddesinde ilgili uygulama yönetmeliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği olarak belirlendiği, dolayısıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde bulunan esas dışındaki bir usul maddesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu" şeklindeki 1. iddianın incelenmesinden; davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı … şirketi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında, tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%49) ve ... (%51) ve yöneticilerinin de aynı kişiler olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece ... şirketine yönelik olarak EKAP üzerinden ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda şirket yöneticilerinin ... ve ... olduğu bilgisinin teyit edildiği, iş ortaklığının özel ortağı Topaktaş şirketi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun “Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında, tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%7), ... (%8) ve ... (%85), yöneticisinin ise ... olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idarece EKAP üzerinden ticaret sicili bilgileri sorgulaması sonucunda şirket yöneticisinin ... olduğu bilgisinin teyit edildiği; iş ortaklığının pilot ortağı ve özel ortağı olan şirketlere ait ortaklık bilgilerinin Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinden tespit edilebileceği ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterine dayanak yönetim kurulu kararına ilişkin belgelerin EKAP'a yüklenmediği gerekçesinin ise teklifin esasına etkili bir husus olmadığı, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
"İhale üzerinde bırakılan … şirketi tarafından temsile yetkili olarak ..., ... ve ...'ın yetkili kılındığı, ancak hiçbirinin şirketi münferiden temsile yetkili olmadığı, en az iki kişinin müşterek imzası ile yetki şeklinin tanımlandığı, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 'Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı' başlıklı 7. maddesi uyarınca EKAP'a kayıt yaptırmak isteyen tüzel kişiler ile temsilci aracılığıyla başvuran gerçek kişilerin EKAP üzerinden her türlü işlemi münferiden gerçekleştirmeye yönelik yetkiyi ihtiva eden temsil belgeleri ile Kurum'a başvuruda bulunmaları gerektiği, dolayısıyla anılan şirketi münferiden temsile yönelik yetkiyi ihtiva eden temsilci bulunmadığından EKAP'a kayıt işleminin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmediği" şeklindeki 2. iddianın incelenmesinden; şirket tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında ... (%51), ... (%16) ve ... (%33) bilgilerinin beyan edildiği, yönetici olarak beyan edilen anılan kişilerin yanında “yönetim kurulu üyesi” ifadelerinin yer aldığı, EKAP üzerinden şirketin ticaret sicili bilgilerine ilişkin yapılan sorgulama neticesinde ..., ... ve ... adlı kişilerden herhangi ikisinin müşterek imzası ile şirketi temsile yetkili kılındıkları, ... ve ... tarafından 09/02/2024 tarihine kadar anılan şirketi münferiden temsil yetkisine ilişkin olarak ...'ın vekil tayin edildiği, şirket tarafından davalı idareye kayıt işlemi esnasında EKAP kullanımına ilişkin protokolün, oda kayıt belgesinin, imza sirkülerinin, vekâletnamelerin, imza beyannamelerinin ve ilgili ticaret sicili gazetelerinin sunulduğu, şirketin üç ortaktan ikisi tarafından diğer üçüncü ortağın vekâletname ile şirketi münferiden temsile yetkili kılındığı, vekil kılınma işleminin EKAP üzerinden her türlü işlemi münferiden gerçekleştirmeye yönelik olduğu ve mevzuat gereği tüzel kişi adına münferiden elektronik imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişileri kapsadığı göz önünde bulundurulduğunda, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararında itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Kurul kararının bu kısmının iptaline; 2. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım bakımından davanın reddine karar verilmiş; karar taraflar ve müdahil tarafından aleyhlerine olan kısımlar yönünden temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, EKAP üzerinden yapılan sorgulama sonucunda davacılar tarafından EKAP'a yüklenen pay defterlerinin ekinde yer alan yönetim kurulu karar defterinin yönetim ve temsile ilişkin olduğu ve pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklık ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterinin dayanağı olmadığının anlaşıldığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP'a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun isteklilerde olduğu, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, bilgi değil belge eksikliği söz konusu olduğundan eksikliğin tamamlatılamayacağı, Türk Ticaret Kanunu'nun ilgili düzenlemelerinden anlaşıldığı üzere anonim şirketlerce (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerde ticaret sicili verilerinin esas alınamayacağı, dolayısıyla söz konusu bilgilerin elektronik ortamda kamu kurum kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin ve/veya teyidi yapılabilir nitelikte bilgiler olmadığı (ticaret siciline işlenme zorunluluğu olmaması sebebiyle) dikkate alındığında, pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yüklenmesinin istenmesi suretiyle beyan edilen kişilere ilişkin bilgilerin birbirini doğrulamasının temin edildiği, Mahkeme kararındaki gerekçenin yerinde olmadığı;
Davalı yanında müdahil tarafından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından EKAP'a kaydedilmesi zorunlu belgelerin kaydedilmediği, ortaklık ve ortaklık yapısına dair eksikliklerin belge eksikliği mahiyetinde olduğu, davacılardan talep edilerek tamamlanmasının mümkün olmadığı, belgelerin sunulmamasının önemli bir eksiklik olduğu, ilgili mevzuatta açıkça düzenlendiği, Mahkeme kararındaki "idarece yapılacak sorgulamada yönetici bilgilerine ulaşıldığı" şeklindeki gerekçenin gerçeği yansıtmadığı, davacıların ihaleye katılmalarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na aykırı olduğu,
Davacılar tarafından, ihale üzerinde bırakılan şirket yetkililerinin hiçbirinin tek başına münferiden temsil yetkisi bulunmadığı, üçlü bir ortaklığa sahip olan tüzel kişilikte hiçbir ortağın münferit imza yetkisi bulunmazken ortakların iki tanesinin birleşmesiyle üçüncü ortağı veya kendilerinden birini vekil tayin etmesinin ve ortaklardan herhangi birine yaptırılacak vekâlet işleminin firmanın iç tüzüğüne aykırı olduğu, tevkil işleminin EKAP üzerinden her türlü işlemi münferiden gerçekleştirmeye yönelik yetkiyi ihtiva ettiği kabul edilemeyeceği gibi, söz konusu durumun ilgili Yönetmelikte yer alan EKAP'a kayıt için gerekli belgelerin niteliğini ifade eden "tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişiler"i kapsadığını kabul etmenin de mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare ile davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu Kurul kararında ve temyiz edilen Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuş; davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararındaki 2. iddia bakımından davanın reddine dair kısmının onanması; davalı idare ile davalı yanında müdahilin temyiz isteminin kabulü ile 1. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım bakımından da davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacıların ve davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile "Kınık - Karadere Barajı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale müdahil ... Grup İnşaat Anonim A.Ş. üzerinde bırakılmış, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak dava dışı … Yapı Mühendislik İnşaat Turizm Makina Taahhüt Ticaret A.Ş. - … İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret A.Ş. iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, davacılar ... Yapı Mühendislik İnşaat Harita Toprak Danışmanlık Müşavirlik Taahhüt Ticaret A.Ş., … İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi A.Ş. ve … Yapı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacılar ...-…-Mürsel iş ortaklığı tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan müdahil ... şirketine yönelik iddialarla ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurulca itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralı bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesinde, "(1) (Değişik fıkra: 20/06/2021-31517 R.G./1. md., yürürlük: 19/08/2021) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması hâlinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması hâlinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,
teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.
2) Vekâleten ihaleye katılma hâlinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile (Ek ibare: 20/06/2021-31517 R.G./1. md., Yürürlük: 19/08/2021) elektronik ihaleler hariç vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.
(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. ...";
"Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinde, "(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.
(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır. ..." kuralları yer almaktadır.
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirler, kaydeder ve yetkilendirir.
(2) EKAP’a kayıt için aşağıda yer alan bilgi ve belgelerin protokol ekinde Kuruma sunulması zorunludur: ...
b) Tüzel kişi olması hâlinde;
1) İlgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından protokol kaydının yapıldığı yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aslı veya noter onaylı sureti,
2) (Değişik bent: 20/06/2021-31517 R.G./1. md., Yürürlük: 20/07/2021) Tüzel kişiliği temsile yetkili olunduğuna dair Ticaret Sicil Tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile protokolü imzalayan temsilcinin noter onaylı imza beyannamesi,
3) Protokol vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,
4) Tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.
(3) Vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişiklikler EKAP üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kuruma bildirilir. Ancak, protokol ekinde yer alan belgelerde değişiklik olması hâlinde, yeni belgeler meydana gelen değişikliği takip eden on beş gün içerisinde Kurum'a sunulur.
(4) EKAP’a kayıt yaptırmak isteyen tüzel kişiler ile temsilci aracılığıyla başvuran gerçek kişilerin, EKAP üzerinden her türlü işlemi münferiden gerçekleştirmeye yönelik yetkiyi ihtiva eden temsil belgeleri ile Kurum'a başvuruda bulunmaları zorunludur.
(5) ... (Değişik fıkra: 20/06/2021-31517 R.G./1. md., Yürürlük: 20/07/2021) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;
a) Gerçek kişi olması hâlinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,
b) Tüzel kişi olması hâlinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.
(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hâllerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. ..." kuralı yer almıştır.
İhaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.1. İstekilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler: ... 2) Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır. ..." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında 2. iddia bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Mahkeme kararının 1. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmına gelince;
Aktarılan kurallara göre ihalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt olmalarının gerektiği, EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenleneceği, protokol ekinde mevzuatta sayılan bilgi ve belgelerin sunulması gerektiği, vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişikliklerin EKAP üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kurum'a bildirileceği, ancak, protokol ekinde yer alan belgelerde değişiklik olması hâlinde, yeni belgelerin meydana gelen değişikliği takip eden on beş gün içerisinde Kurum'a sunulacağı; EKAP’a kayıtlı olan tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adını EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemelerinin zorunlu olduğu, bu kişilerin yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alınacağı, ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının da taranarak EKAP’a yükleneceği, EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, söz konusu bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hâllerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde, ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
İhaleyi gerçekleştiren idarece, davacılar ...-Topaktaş-Mürsel iş ortaklığının teklifi, Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen şirket ortaklarına ait EKAP'a yüklenen ve pay defterlerinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinde ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı ... şirketi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda tüzel kişiliğin ortaklarının ve yöneticilerinin ... (%49) ve ... (%51) olduğunun belirtildiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece EKAP üzerinden ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan kişilerin yönetici olduğu bilgisinin teyit edildiği, şirket ortaklarına ait ortaklık oranlarını gösteren pay defterlerinin ekinde … tarih ve … sayılı yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklendiği, kararda toplantı gündeminin "Temsil İlzam ve Görev Taksimi" olarak belirtildiği, karar içeriğinin özetle ...'nın 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsil ile yetkilendirilmesine ve 1 yıl süre ile yönetim kurulu başkanlığına atanmasına ilişkin olduğu, ancak ortaklık oranlarına yönelik bir karar veya bilgi bulunmadığı; özel ortağı ... şirketi tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%7), ... (%8) ve ... (%85) olduğu, yöneticisinin ise ... olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idarece EKAP üzerinden ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan kişinin yönetici olduğu bilgisinin teyit edildiği, şirket ortaklarına ait ortaklık oranlarını gösteren pay defterlerinin ekinde … tarih ve … sayılı yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklendiği, kararda toplantı gündeminin "Genel Kurul Sonrası Yetki Hakkında" olarak belirtildiği, karar içeriğinin özetle ... ve ...'nin 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsile yetkilendirilmesine ilişkin olduğu, ancak ortaklık oranlarına yönelik bir karar veya bilgi bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından EKAP'a yüklenen pay defterlerinin ekinde yer alan yönetim kurulu karar defterinin yönetim ve temsile ilişkin olduğu, pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik olarak ise herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterlerinin dayanağının olmadığı, pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP'a yüklenmediği ve söz konusu durumda bilgi eksikliği değil, belge eksikliği bulunduğu ve eksikliğin tamamlatılamayacağı anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarece davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu iddia yönünden iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine;
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davalı idare ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
4. Mahkeme kararının 1. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile davacılar lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım bakımından da DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
6. Dava ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacılar tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
7. Davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL temyiz yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
8. Müdahil tarafından yapılan toplam …-TL ilk derece ve temyiz yargılama giderinin davacılardan alınarak müdahile verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflar ve müdahile iadesine,
10. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/09/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Kişilerin haklarını kullanabilmeleri için öncelikle bu hakların neler olduğunu ve bunları ne şekilde kullanabileceklerini bilmeleri gerekir. Vatandaşa yasal mevzuatla tanınan hakların ve yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun sarîh bir şekilde gösterilmesi ve açıklanması da hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin eksik ve yanlış açıklamalarla sebep olduğu hatalı bilginin ve bu şekilde yol açtığı kamu kusurunun yükü ve cezası vatandaşa yüklenemez.
4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu yükümlülük aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerini öngörebilir durumda ve sürprizlere kapalı olmalarını da gerektirir.
İhale dokümanı bir nev'i ihalenin anayasası mahiyetinde olup, tüm ihale süreci bu metinler doğrultusunda yürütülmektedir. Hâl böyleyken, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir gri veya muğlak alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu anlamda, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da yasal mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ilgili ihale dokümanına açık bir şekilde dercedilmesi gerektiği izâhtan vârestedir.
Dosya incelendiğinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir direktifin bulunmadığı görülmektedir. Davacıların da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa ihale komisyonunca ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacılarla birlikte sekiz isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.
Kamu ihalelerine iştirak eden ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vâkıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahî uzun fikir teatîleri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır. İsteklilerden beklenen yüksek hukukçu olmaları değil, yalnızca mesleklerinin icrası için gereken makûl bir hukuk bilgisine sahip olmalarıdır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürümesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır bir kurallar bütününü teşekkül ettirmesine bağlıdır.
Olayda, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde 20/06/2021 tarihinde yapılan bir değişikliğin getirdiği yükümlülük İdari Şartname'ye dercedilmediğinden, konu hakkında bilgi sahibi olmayan isteklilerin bu yükümlülüğü yerine getirmediği, çok sayıda isteklinin teklifinin bu sebeple ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu durumun temelde idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki söz konusu eksik belirlemenin rekabet imkânlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır.
Netice itibarıyla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak teklifini sunduğu, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, ihale komisyonu kararı ile toplam sekiz isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukukî mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında 1. iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.