T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/2713
Karar No : 2023/3371
TEMYİZ EDENLER : I- (DAVACI): … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
II- (DAVALILAR): 1- …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Kurulunun 07/06/2023 tarih ve E:2021/4810, K:2023/5635 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muğla ili, Datça ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca hazırlanan ve 05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile onaylanan 1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliği, 1/5.000 ölçekli ilave koruma amaçlı nâzım imar planı ve değişikliği, 1/1.000 ölçekli ilave koruma amaçlı uygulama imar planı ve değişikliği ile anılan taşınmazın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin 03/06/2010 tarih ve 27600 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Kurulunun 07/06/2023 tarih ve E:2021/4810, K:2023/5635 sayılı kararıyla;
Usule ilişkin itirazlar yerinde görülmeyerek,
01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı yönünden;
4046 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca, Kanun'da "kuruluş" olarak sayılan genel ve katma bütçeli idarelerin gördükleri kamu hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıkların, Kurul'ca, belirtilen usûl ve esaslar çerçevesinde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesi yoluna gidilebileceği, genel bütçeli idarelerin gördükleri kamu hizmeti ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıkların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesinin mümkün olduğu,
Dava konusu taşınmazın boş ve âtıl durumda ve herhangi bir kamu hizmeti ile ilgisinin bulunmadığı, Datça ilçesinin turizm potansiyeli ile gelişme durumu dikkate alınarak bulunduğu konum ve değeri ile özelleştirme amacı birlikte değerlendirildiğinde özelleştirme kapsam ve programına alınması işleminin, 4046 sayılı Kanun'un öngördüğü ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amacına uygun olduğu ve Kanuna aykırı bir yön bulunmadığı,
05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile onaylanan değişiklikler yönünden:
3194 sayılı Kanun'un 9. ve Ek-3. maddeleri uyarınca, davalıların plan yapma yetkisi bulunduğu,
Diğer yandan, dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden;
1/50.000 veya 1/100.000 ölçekteki haritalar üzerinde hazırlanmaları nedeniyle, leke plan niteliğinde bulunan çevre düzeni planlarının, koruma-kullanma dengesinin sağlanması için alt ölçekli plan kararlarına esas olacak yapılaşma şartlarını ortaya koyan, genel arazi kullanım kararlarının üretildiği planlar olduğu, çevre düzeni planlarında, bölgesel ya da bazı durumlarda ülke düzeyinde etkileri olan büyük projelere yönelik alt ölçekli planları yönlendirecek temel ilke ve politikaları içeren hükümlerin düzenlenmesi, bu türden büyük yatırımların koruma-kullanma dengesinin ve sürdürülebilirliğin sağlanması amacıyla çevre düzeni planı ölçeğinde kapsamlı bir şekilde değerlendirilmesi, kentsel ve kırsal yerleşim, gelişme alanları, sanayi, tarım, turizm, ulaşım gibi diğer sektörlerle ve yerleşmeye ilişkin geliştirilen stratejilerle ilişkilerinin kurulması ve açıklanması gerektiği, bu planların bölgesel nitelikte genel arazi kullanım kararları getirdiği, stratejik bir plan olması sebebiyle sadece fiziki kullanım kararları içermediği,
Nitekim, 1/100.000 ölçekli Aydın-Muğla-Denizli Çevre Düzeni Planında belirlenen arazi kullanım kararlarının, dava konusu alanda ağaçlandırma kararı ve diğer ekolojik koruma kararları ve tarım arazilerinin sürdürülmesi yaklaşımlarıyla yerleşmenin sınırlandırılması yönünde bir yeşil kuşak oluşturulması stratejisine yönelik olduğu ve yoğun yerleşik alanlar içinde yeşil alan sürekliliği sağlayan ve yerleşimleri çevreleyerek yeşil kuşak biçiminde mekânsal gelişmeyi denetleyen bir yapısal plan kararı üretilerek sağlıklı çevrenin oluşturulmasına yönelik hedef, ilke, strateji ve politikaları sağlayan plan kararları oluşturulduğu, bu yönüyle söz konusu plana dayanılarak yapılacak 1/25.000, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planlarda öngörülen ve parsel bazında fiziki kullanım durumunu belirleyen arazi kullanım kararlarından farklılık arz ettiği,
Özelleştirme programındaki kuruluşlara ait veya özelleştirilmek üzere özelleştirme programına alınan arsa ve arazilerde, ilgili kuruluşlardan gerekli görüş alınmak suretiyle her ölçekteki imar planı değişikliklerini yapmak Özelleştirme İdaresi Başkanlığının yetkisinde olmakla beraber; bu plan ve plan değişikliklerinin çevre ve imar bütünlüğünü bozmayacak, çevre düzeni değişikliklerinin plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğü bozmayacak şekilde yapılması gerektiği, kamu yatırımlarına, çevrenin korunmasına, çevre kirliliğinin önlenmesine, planın uygulanmasında karşılaşılan güçlükler ve maddi hataların giderilmesine, değişen verilere bağlı olarak planın güncellenmesine dair yeterli, geçerli ve gerekçeleri açık olan, altyapı etkilerini değerlendiren raporu içeren teklif ve taleplerin; idarece planın temel hedef, ilke, strateji ve politikaları kapsamında teknik ve yasal çerçevede değerlendirmeye alınarak sonuçlandırılacağı,
Dava konusu parselin, Datça-Bozburun Özel Çevre Koruma Bölgesinde ve Aydın-Muğla- Denizli Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planında “Önemli Doğa Alanı” olarak tanımlanan Datça Yarımadası bölgesinde yer aldığı,
Korunan Alanlarda Yapılan Planlara Dair Yönetmelik'te; “Özel Çevre Koruma Bölgesi: Ülke ve dünya ölçeğinde ekolojik önemi olan, çevre kirlenmeleri ve bozulmalarına duyarlı toprak ve su alanlarını, biyolojik çeşitliliğin, doğal kaynakların ve bunlarla ilgili kültürel kaynakların gelecek kuşaklara ulaşmasını emniyet altına almak üzere gerekli düzenlemelerin yapılabilmesi ve bu alanlarda uygulanacak koruma ve kullanma esasları ile plan ve projelerin tek elden hazırlanması amacıyla, Bakanlar Kurulu kararı ile ilan edilen bölgeler” tanımına yer verildiği,
Aydın-Muğla-Denizli Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planının Plan Hükümlerinde; “Önemli Doğa Alanı: canlı türlerinin sağlıklı topluluklar oluşturmaları e yaşam döngülerini devam ettirmeleri için gerekli tüm coğrafyaların, doğal özelliklerinin bozulmadan saklanması ilkesi doğrultusunda, doğadaki canlı türlerinin nesillerini sürdürebilmeleri için özel önem taşıyan, korunması gerekli coğrafyalardır. bu kavram, canlı türleri ve doğal kaynaklarla birlikte yeryüzünün en özel doğal alanlarının korunmasını amaçlamaktadır.” olarak tanımlandığı,
Bu nedenle, ekosistem bütünlüğünü korumakta olan, deniz ile üç tarafından görsel ilişki kurabilen, kısmen 1. derece doğal sit alanı kısmen 3. derece arkeolojik sit alanında kalan, içinden arkeolojik yürüyüş rotasının geçtiği, tarım ve orman alanı olarak belirlenmiş bölgenin büyük kısmının kaldırılarak kentsel gelişme alanı olarak planlanması suretiyle yapılaşmaya açılmasını içeren, dolayısıyla alanın doğal bütünlüğü, ekosistem sürekliliği, ekolojik ve tarihsel özelliklerinin bozulmasına neden olan, ayrıca 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planının ana plan stratejisini zedeleyen, planın sürekliliğini, koruma ve kullanma dengesini bozan 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliğinin, Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliği'nin çevre düzeni planlarına yönelik revizyon ve değişikliklere ilişkin hükümlerine aykırılık taşıdığı, aynı zamanda ülkenin genel ekonomik kalkınma stratejileri ile turizm sektörü stratejisini şekillendiren sürdürülebilirlik ilkesine aykırı olduğu, doğal yapıyı tahrip ettiği gibi çevreyi koruma hedefini güvence altına alan bir gelişme ve kalkınma ilkesiyle bağdaşmadığından, şehircilik ilkeleri, planlama esasları, kamu yararı ve imar mevzuatına uyarlık bulunmadığı,
Alt ölçekli planların ise; 1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliklerinde belirlenen genel arazi kullanımı kararları doğrultusunda geliştirildiği görülmüş ise de, çevre düzeni planları değişikliklerinin, Dairelerince hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından, belirtilen değişikliklerin alt ölçekli planlara yansıtılmasının uygun olmadığı, ekolojik açıdan duyarlılıkla ele alınması gereken, doğal çevrenin ve arkeolojik değerlerin korunması yaklaşımının baskın olduğu bir bölgede plan değişikliği yapılarak yapılaşmaya olanak tanınmasının, üst ölçekli planlarda kentsel yerleşik alan biçiminde bir karar getirilmesinin çevre ve imar bütünlüğünü olumsuz etkilediği, 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ayrıntılı bir ulaşım-dolaşım şeması üretilmediği ve 1/5000 ölçekli nâzım imar planın genel şemasıyla yetinildiği, yaya dolaşım sistemine ilişkin kararların bulunmadığı, kıyıyla ilişkilerin yapılı çevre oluşumunu yönlendiren bir veri olarak plan kapsamında çözülmediği, davaya konu taşınmazın mevcut yerleşik alanlardan uzak mesafede ve kopuk konumda olduğu, bu alanda yapılı bir çevrenin oluşmasına olanak tanıyacak olan turizm tesis alanı kararının doğru bir yer seçimi olmadığı, belirtilen nedenlerle, 1/5.000 ölçekli nazım ve 1/1.000 ölçekli uygulama imar planları yönünden de koruma-kullanma dengesine, planlama esaslarına, şehircilik ilkelerine ve kamu yararına uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın iptaline, 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, 4046 sayılı Kanun'un asıl amacının kamu yararı olduğu, bu noktada ekonomik verimliliğin mi yoksa ekolojik ve tarihsel özelliklerin korunmasının mı kamu yararına uygun olduğunun değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu taşınmazın korunması gereken alan kapsamında doğal ve kültürel değerlere sahip olduğu, bu nedenle, satış suretiyle özelleştirilmesinin aynı zamanda doğal ve kültürel
özelliklerini ve bütünlüğünü bozacak yönde kullanımları ve yapılaşmayı getireceği kesin olduğundan, özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, kaldı ki, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu'nun "Devir Yasağı" başlıklı 13. maddesinde, Hazineye ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olup, usulüne göre tescil ve ilan olunan, her çeşit korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ile bunlara ait korunma sınırları dâhilindeki taşınmazların, Kültür ve Turizm Bakanlığının izni olmadan gerçek ve tüzel kişilere satılamayacağı ve hibe edilemeyeceği yönünde kurala yer verildiği, olayda böyle bir iznin bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idareler tarafından, dava konusu edilen imar planı değişiklikleri ile tüm ölçeklerdeki planların uyumlu hale getirildiği, planların kademeli birlikteliğinin sağlandığı, ilgili kurum görüşlerinin alındığı, alınan görüşler doğrultusunda revize edilen değişikliklerin Muğla Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu ile Muğla Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonunca uygun bulunduğu, uyuşmazlık konusu taşınmazın 1. derece doğal sit alanı olan kısmının hem bu niteliği hem de bulunan endemik bitkiler dikkate alınarak doğal karakteri korunacak alan olarak planlandığı, arkeolojik sit alanında kalan kısmının koruma mevzuatına uygun olarak planlandığı, yine parseldeki zeytinlik olan kısımların Muğla Tarım ve Orman İl Müdürlüğü görüşleri doğrultusunda zeytinlik alan olarak planlandığı, yapılan imar planı değişikliği çalışmalarında koruma amaçlı imar planı amaç, ilke ve hedeflerine uygun hareket edilerek plan çalışması yapıldığı, gerekli tüm teknik ve bilimsel çalışmaların eksiksiz olarak yerine getirildiği, turizm alanının azaltıldığı ve emsal oranı düşürülerek inşaat alanı belirlendiği, planlama alanının %18,16'lık kısmının otel alanı olarak ayrıldığı, geri kalan kısmının ise doğal yapıya zarar gelmeyecek şekilde planlandığı, kıyı kenar çizgisinin pafta üzerine mevzuata uygun olarak aktarıldığı, plan onama sınırı içerisinde yer alan her ada için mevzuata uygun olarak gösterim yapıldığı, Kıyı Kanunu ve Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak taşınmazın sahil şeridinde kalan kısmının planlandığı, dava konusu alanın orman alanı olmadığı ya da ağaçlandırılacak alan kapsamında yer almadığının Orman ve Su İşleri Bakanlığınca bildirildiği, sonuç olarak taşınmaza yönelik hazırlanan 1/100.000 ölçekli ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planları ile koruma amaçlı ilave 1/5000 ölçekli nâzım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ve değişikliklerinin hukuka ve kamu yararına uygun olarak hazırlandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idareler tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davalıların temyiz istemlerinin kabulü ile 05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı yönünden temyize konu kararın bozulmasının ve anılan işlem yönünden davanın reddine karar verilmesinin, davacının temyiz isteminin ise reddinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Maliye Hazinesi mülkiyetinde bulunan Muğla ili, Datça ilçesi, … Mahallesi, … ada … sayılı parsel sayılı taşınmaz, 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) Kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınmıştır.
128.640,00 m² büyüklüğündeki taşınmaz açısından, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanan ve 05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile onaylanan 1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planları, 1/5.000 ölçekli koruma amaçlı ilave nâzım imar planı ve değişikliği ile 1/1000 ölçekli koruma amaçlı ilave uygulama imar planı ve değişikliği yapılmıştır.
Taşınmaz, Aydın-Muğla- Denizli Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planında "tarım alanı" ve "orman alanı" kullanımında kalmakta iken, değişiklik ile "kentsel yerleşik alan (Daire kararında kentsel gelişme alanı olarak yazılmıştır), özel ürün arazisı, doğal karakteri korunacak alan" olarak belirlenmiş, 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planında "kentsel yerleşim alanı", “doğal karakteri korunacak alan" ve "ağaçlandırılacak alan" olarak belirlenmiş iken, değişiklik ile "kentsel yerleşik alan (Daire kararında kentsel gelişme alanı olarak yazılmıştır), özel ürün arazisi, doğal karakteri korunacak alan" olarak planlanmıştır.
Dava konusu parseli kapsayan alanda, Özel Çevre Koruma Kurulu Başkanlığının 07/07/2004 tarihli kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli Datça-Kargı Mevkii Koruma Amaçlı Nâzım İmar Planı'nda taşınmaz, “turizm tesis alanı”, “günübirlik tesis alanı”, “rekreasyon alanı”, “ağaçlandırılacak alan”, “yol” ve “otopark” kullanımlarına ayrılmış ve kısmen de plan onama sınırı dışında bırakılmış, 1/5000 ölçekli nâzım imar planı değişikliği ile "turizm alanı, günübirlik tesis alanı, park alanı, otopark alanı, zeytinlik alan, doğal karakteri korunacak alan, kumsal-plaj, dere, trafo alanı" olarak belirlenmiş, benzer şekilde, 2004 yılında onaylanan 1/1000 ölçekli Datça-Kargı Mevkii Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı'nda “turizm tesis alanı”, “günübirlik tesis alanı”, "ağaçlandırılacak alan”, “yol” ve “otopark” ve kısmen de plansız alan olarak bırakılan kullanımı, değişiklik ile “otel alanı”, “günübirlik tesis alanı", “park”, “zeytinlik alan”, “doğal karakteri korunacak alan”, “kumsal-plaj”,“otopark”, “trafo alanı”, “dere” ve “yol” olarak planlanmıştır.
1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planı değişiklikleri ile alt ölçekli imar planı değişiklikleri, 06/04/2021 tarih ve 31446 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 9. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, "Ülke ve dünya ölçeğinde ekolojik önemi olan, çevre kirlenmeleri ve bozulmalarına duyarlı toprak ve su alanlarını, biyolojik çeşitliliğin, doğal kaynakların ve bunlarla ilgili kültürel kaynakların gelecek kuşaklara ulaşmasını emniyet altına almak üzere gerekli düzenlemelerin yapılabilmesi amacıyla, Özel Çevre Koruma Bölgesi olarak tespit ve ilan etmeye, bu alanlarda uygulanacak koruma ve kullanma esasları ile plân ve projelerin hangi bakanlıkça hazırlanıp yürütüleceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Bu bölgelere ilişkin plân ve projelerde; 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununun 9 uncu maddesi, 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanununun plân onama yetkisini düzenleyen hükümleri, 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 8 inci maddesinin tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunların korunma alanlarının tespit ve tescili dışında kalan yetkileri düzenleyen hükümleri ile aynı Kanunun 17 nci maddesinin (a) bendi hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "İmar Planlarında Bakanlığın Yetkisi"ni düzenleyen 9. maddesinin ikinci fıkrasında; "Belediye hudutları ve mücavir alanlar içerisinde bulunan ve özelleştirme programına alınmış kuruluşlara ait arsa ve arazilerin, ilgili kuruluşlardan (Belediye) gerekli görüş alınarak çevre imar bütünlüğünü bozmayacak imar tadilatları ve
mevzi imar planlarının ve buna uygun imar durumları; Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca hazırlanarak Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanmak suretiyle yürürlüğe girer ve ilgili Belediyeler bu arsa ve arazilerin imar fonksiyonlarını 5 yıl değiştiremezler. İlgili belediyeler görüşlerini onbeş gün içinde bildirir." hükmü, anılan Kanun'un Ek 3. Maddesinde: "Özelleştirme programındaki kuruluşlara ait veya kuruluş lehine irtifak ve/veya kullanım hakkı alınmış arsa ve araziler ile özel kanunları uyarınca özelleştirilmek üzere özelleştirme programına alınan arsa ve arazilerin, 3621 sayılı Kıyı Kanunu veya 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında kalan yerler dahil olmak üzere genel ve özel kanun hükümleri kapsamında yer alan tüm alanlarda imar planlarını yapmaya ve onaylamaya yetkili olan kurum veya kuruluşlardan görüş alınarak çevre imar bütünlüğünü bozmayacak her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonları müellifi şehir plancısı olmak üzere Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yapılarak veya yaptırılarak Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanmak ve Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle kesinleşir, yürürlüğe girer." hükmü bulunmaktadır.
Öte yandan, anılan Kanun'un "Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması" başlıklı 8. maddesinde, "Planların hazırlanmasında ve yürürlüğe konulmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur.
... c) Tarım arazileri, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda belirtilen izinler alınmadan; tarımsal amaç dışında kullanılamaz, planlanamaz, köy ve/veya mezraların yerleşik alanı ve civarı veya yerleşik alan olarak tespit edilemez." hükmü yer almaktadır.
Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği'nin "İmar planı değişiklikleri" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "İmar planı değişikliği; plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğünü, sosyal ve teknik altyapı dengesini bozmayacak nitelikte, kamu yararı amaçlı, teknik ve nesnel gerekçelere dayanılarak yapılır." hükmüne, yedinci fıkrasında da, "Yoğunluk artıran veya kentsel ulaşım sistemini etkileyen imar plan değişikliklerinde, kentsel teknik altyapıya yönelik etkilerin belirlenmesi ve gerekli önlemlerin alınması amacıyla ayrıca kentsel teknik altyapı etki değerlendirmesi raporu, analizi hazırlanır veya hazırlatılır." kuralına yer verilmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 109. maddesinde, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı teşkilatında yer alan Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğünün görevleri sayılmış olup, (c) bendinde, "Milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, doğal sit alanları, sulak alanlar, özel çevre koruma bölgeleri ve benzeri koruma statüsü bulunan diğer alanların kullanma ve yapılaşmaya yönelik ilke kararlarını belirlemek ve her tür ve ölçekte çevre düzeni, nazım ve uygulama imar planlarını yapmak, yaptırmak, değiştirmek, onaylamak, uygulamak veya uygulanmasını sağlamak" anılan Müdürlüğün görevleri arasında sayılmıştır.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda geçen;(...) d) Tarım arazisi: Toprak, topografya ve iklimsel özellikleri tarımsal üretim için uygun olup, hâlihazırda tarımsal üretim yapılan veya yapılmaya uygun olan veya imar, ihya, ıslah edilerek tarımsal üretim yapılmaya uygun hale dönüştürülebilen arazileri, f) Özel ürün arazisi: Mutlak tarım arazileri dışında kalan, toprak ve topografik sınırlamaları nedeniyle yöreye adapte olmuş bitki türlerinin tamamının tarımının yapılamadığı ancak özel bitkisel ürünlerin yetiştiriciliği ile su ürünleri yetiştiriciliğinin ve avcılığının yapılabildiği, ülkesel, bölgesel veya yerel önemi bulunan arazileri, g) Dikili tarım arazisi: Mutlak ve özel ürün arazileri dışında kalan ve üzerinde yöre ekolojisine uygun çok yıllık ağaç, ağaççık ve çalı formundaki bitkilerin tarımı yapılan, ülkesel, bölgesel veya yerel önemi bulunan arazileri, ... " şeklinde tanımlanmış, "Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı" başlıklı 13 maddesinde, "... Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazileri; toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebilir." kuralı yer almaktadır.
3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun'un, 20. maddesinin ikinci fıkrasında, "Zeytincilik sahaları daraltılamaz. Ancak, belediye sınırları içinde bulunan zeytinlik sahalarının imar hudutları kapsamı içine alınması hâlinde altyapı ve sosyal tesisler dahil toplam yapılaşma, zeytinlik alanının % 10’unu geçemez. Bu sahalardaki zeytin ağaçlarının sökülmesi Tarım ve Köyişleri Bakanlığının fenni gerekçeye dayalı iznine tabidir. Bu iznin verilmesinde, Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bağlı araştırma enstitülerinin ve mahallinde varsa ziraat odasının uygun görüşü alınır. Bu hâlde dahi kesin zaruret görülmeyen zeytin ağacı kesilemez ve sökülemez..." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan temyize konu kararın 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararına ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu kararın, 05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'na ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu taşınmazın 1990 yılında, Bakanlar Kurulu kararı ile ilan edilen Datça-Bozburun Özel Çevre Koruma Bölgesi sınırları içerisinde ve 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planında "önemli doğa alanı" olarak tanımlanan Datça Yarımadası'nda kaldığı, bir kısmının 1. derece doğal sit alanı, bir kısmının da 3. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlendiği, dolayısıyla, planlama ilkeleri açısından özel kanunlara tabi bir alanda ve sit alanı vasfında olduğunun açık olduğu, 2010 yılında ise, özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, satış suretiyle özelleştirilmesine ve satışın varlık satışı suretiyle gerçekleştirilmesine, özelleştirme işlemlerinin 2 (iki) yıl içinde tamamlanmasına karar verildiği (belirtilen süre daha sonra 31/12/2025 tarihine kadar uzatılmış), buna dayalı olarak da, dava konusu edilen çevre düzeni planı ve imar planı değişikliklerinin onaylandığı anlaşılmıştır.
Dava konusu parseli kapsayan alanda, Özel Çevre Koruma Kurulu Başkanlığınca 07/07/2004 tarihinde onaylanan 1/5000 ölçekli Datça-Kargı Mevkii Koruma Amaçlı Nâzım İmar Planı'nda taşınmaz, “turizm tesis alanı”, “günübirlik tesis alanı”, “rekreasyon alanı”, “ağaçlandırılacak alan”, “yol” ve “otopark” kullanımlarına ayrılmış olup kısmen de plan onama sınırı dışında bırakılmış iken, uyuşmazlığa konu edilen 1/5000 ölçekli nâzım imar planı değişikliği ile "turizm alanı, günübirlik tesis alanı, park alanı, otopark alanı, zeytinlik alan, doğal karakteri korunacak alan, kumsal-plaj, dere, trafo alanı ve yol" olarak planlanmış, benzer şekilde, 2004 yılında onaylanan 1/1000 ölçekli Datça-Kargı Mevkii Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı'nda “turizm tesis alanı”, “günübirlik tesis alanı”, "ağaçlandırılacak alan”, “yol” ve “otopark” ve kısmen de plansız alan olarak belirlenmiş iken, yapılan değişiklik ile “otel alanı”, “günübirlik tesis alanı", “park”, “zeytinlik alan”, “doğal karakteri korunacak alan”, “kumsal-plaj”,“otopark”, “trafo alanı”, “dere” ve “yol” olarak planlanmıştır.
2011 yılında onaylanan Aydın-Muğla-Denizli Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planında taşınmaz, "kısmen tarım kısmen de orman alanı" kullanımlarında kalmakta iken, dava konusu edilen değişiklik ile "kısmen kentsel yerleşik alan, kısmen özel ürün arazisi, kısmen doğal karakteri korunacak alan" olarak belirlenmiş, 2014 yılında onaylanan 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planında "kentsel yerleşim alanı", “doğal karakteri korunacak alan" ve "ağaçlandırılacak alan" olarak belirlenmiş iken, değişiklik ile "kentsel yerleşik alanı, özel ürün arazisi, doğal karakteri korunacak alan" olarak planlanmıştır.
Diğer yandan, Aydın-Muğla-Denizli Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı'nın "8.6. ÖZEL KANUNLARA TABİ ALANLAR" başlıklı plan notunda;
"8.6.1. Bu plan sınırları içinde kalan özel kanunlara tabi alanlarda, bu planla yeni kullanım kararı getirilmemiş olup, bu alanlarda, kırsal yerleşme alanları dışında diğer mevcut arazi kullanımı gösterilmiş ve bu bölgeler için resmi kurumlarca verilmiş olan, bu plana altlık teşkil eden kurum görüşleri, ulusal mevzuat ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınarak koruma statüsü kazandırılmış alanlar, ekolojik değeri olan hassas alanlar, orman alanları ve tarım alanları işlenmiştir.
8.6.2.Bu alanlarda, yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılacak planlama çalışmalarının, bu alanlarla ilgili özel kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bölgesel bütünlük ve sürdürülebilir kalkınma amacı ile bu planın ilke ve stratejileri doğrultusunda yapılması gereklidir.
8.6.3.Bu alanlarda, bu planın onayından önce ve sonra ilgili mevzuat uyarınca yürürlüğe girmiş ve girecek olan her tür ve ölçekteki planlar geçerlidir.
8.6.4.Yetkili bakanlık ya da kurum ve kuruluşlarca yapılacak veya yaptırılacak planlarda, bu alanlar içerisinde bulunan hassas alanlar, orman alanları, tarım alanları, sulak alanlar, kumullar vb. gibi alanları tehdit edici yönde ve tahribata yol açacak yoğunlukta yapılaşma kararı getirilemez...." hükmüne, "8.7. SİT ALANLARI" başlıklı notunda da,
"8.7.1.Bu plan kapsamındaki arkeolojik, tarihi, kentsel ve arkeolojik sit alanlarında (planda gösterilmiş ya da gösterilememiş), Kültür ve Turizm Bakanlığı ve Bakanlığa bağlı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından alınmış kararlar ile bu plandan önce onaylanmış koruma amaçlı imar planları yürürlüktedir.
8.7.2.Bu plan kapsamındaki doğal sit alanlarında (planda gösterilmiş ya da gösterilememiş), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü ve Bakanlığa bağlı Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez ve Bölge Komisyonu tarafından alınmış kararlar ile bu plandan önce onaylanmış koruma amaçlı imar planları yürürlüktedir. ..." hükmüne yer verilmiştir.
Daire tarafından yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda, 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliği yönünden, "...Dava konusu plan değişikliğinin plan açıklama raporunda söz konusu değişiklik şu şekilde açıklanmaktadır: "Planlama alanı ve çevresi, turistik Datça ilçesinin henüz yapılaşmaya açılmamış değerli bir kıyı şeridini kapsamaktadır. Bölgede yeni turizm yatırımları gerçekleşmekte olup, 213 ada 1 sayılı parsel gelişme potansiyeline sahiptir. Bu nedenle, söz konusu planlama alanının turizm potansiyelinin ön plana çıkarılması ve bölgedeki taleplerin karşılanabilmesi amacıyla çevrede inceleme ve değerlendirme çalışmaları yapılmıştır. Bu bağlamda; parselde yer alan Arkeolojik ve Doğal Sit Sınırları korunarak parselin etkin ve verimli kullanılabilmesi için “1/100.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliği” hazırlanmıştır. Söz konusu plan değişikliğinde parsel “kentsel yerleşik alan”, “özel ürün arazisi” ve “doğal karakteri korunacak alanlar” olarak planlanmıştır.”
Dava konusu parsel Datça-Bozburun Özel Çevre Koruma bölgesindedir ve Aydın-Muğla- Denizli Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planında *“Önemli Doğa Alanı” olarak tanımlanan Datça Yarımadası bölgesinde yer almaktadır. Aydın-Muğla-Denizli Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planının plan hükümlerinde “Önemli Doğa Alanı” şu şekilde tanımlanmaktadır:“Önemli Doğa Alanları: canlı türlerinin sağlıklı topluluklar oluşturmaları ve yaşam döngülerini devam ettirmeleri için gerekli tüm coğrafyaların, doğal özelliklerinin bozulmadan saklanması ilkesi doğrultusunda, doğadaki canlı türlerinin nesillerini sürdürebilmeleri için özel önem taşıyan, korunması gerekli coğrafyalardır. bu kavram, canlı türleri ve doğal kaynaklarla birlikte yeryüzünün en özel doğal alanlarının korunmasını amaçlamaktadır.”
Özel Çevre Koruma Bölgeleri mevzuatta “Ülke ve dünya ölçeğinde ekolojik önemi olan...” alanlar olarak tanımlanmış ve bu nitelikteki bölgelerin “...çevre kirlenmeleri ve bozulmalarına duyarlı toprak ve su alanlarını, biyolojik çeşitliliğin, doğal kaynakların ve bunlarla ilgili kültürel kaynakların gelecek kuşaklara ulaşmasını emniyet altına almak üzere...” ÖÇKB ilan edildiği belirtilmiştir. Datça yarımadasının ÖÇKB içinde olması ve “Önemli Doğa Alanı” sınırları içinde bulunması, tüm bölgeye hassasiyetle yaklaşılmasını, korumayı öne alan bir planlama anlayışının benimsenmesini gerektirmektedir.
Dava konusu parsel, üç tarafından denizle ilişki kuran, denize doğru burnunu uzatan bir tepelik üzerinde eşsiz bir konumda yer almaktadır. Kargı Koyunun güney kesiminde bulunan tepenin sırtına ve kısmen eteklerine oturmuş olan dava konusu parselin plan açıklama raporundaki, yukarıda da değinilen ele alınışı, Özel Çevre Koruma Bölgesi sınırları içinde bulunan, doğal ve arkeolojik sit alanları içeren bir bölgeye yaklaşımda ciddi sorunlar barındırmaktadır. Öncelikle “planlama alanı ve çevresi, turistik Datça ilçesinin henüz yapılaşmaya açılmamış değerli bir kıyı şeridini kapsamaktadır...” ifadesi çelişkili bir açıklamadır. “değerli bir kıyı şeridi”nin şehircilik ilkeleri gereği zaten yapılaşmaya açılmaması gerekir. Bu ifadeden, benimsenen planlama yaklaşımının buradaki ekolojik ve doğal değeri gözardı ettiği, yapılaşmaya ilişkin ekonomik bir değere odaklandığı anlaşılmaktadır ki; bu durum bu ölçekte bir planda en temel ilke olması gereken koruma-kullanma dengesinin bu planlama yaklaşımında yer alamadığına işaret etmektedir. Ayrıca, herhangi bir alanın yapılaşmaya açılmamış olması, yapılaşmaya açılma potansiyeli barındırdığı anlamı taşımaz. Yine koruma-kullanma dengesi ilkesinin bir gereği olarak, üst ölçekli çevre düzeni planlarında mutlak olarak korunacak bölgeler belirlendiğinde bu bölgelerin yapılaşmaya açılmayarak korunması amaçlanmaktadır.
Bir planlama bölgesinin açıklamasının bu şekilde yapılması doğru bir planlama yaklaşımı olarak görülemez. Aynı raporda “...söz konusu planlama alanının turizm potansiyelinin ön plana çıkarılması ve bölgedeki taleplerin karşılanabilmesi amacıyla çevrede inceleme ve değerlendirme çalışmaları yapılmıştır. Bu bağlamda; parselde yer alan arkeolojik ve doğal sit sınırları korunarak parselin etkin ve verimli kullanılabilmesi için “1/100.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliği” hazırlanmıştır. ” denilmektedir.
Bir plan değişikliği açıklama raporunun, yapılan bir planlama çalışmasını bilimsel ve nesnel temellere dayandırarak gerekçelendirmesi gerekir. Raporda “...bölgedeki taleplerin karşılanması”'ndan söz edilmekte, ancak rapor içinde bir talep analizi ve buna yönelik değerlendirmeler bulunmamaktadır. Bu tür bir araştırma, planın plan araştırma raporunda da yer almamaktadır.
Öte yandan, turistik tesisler yönünde bir talep bulunması durumunda dahi, bir planlama sürecinin temel esaslarından biri öncelikle söz konusu talebe yönelik bir bilimsel analiz ve değerlendirme yapılmasıdır. Talep, 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planlarının temel ilkesi olan “koruma-kullanma dengesi” ile çelişkili ise ve/veya söz konusu alanın doğal/arkeolojik yapısı, jeolojik/jeomorfolojik koşulları vb. İle uyumlu değilse bu talep karşılanmak zorunda değildir. Ya da, söz konusu talebin karşılanması nesnel/bilimsel açıdan anlamlı bulunuyor ise, koruma-kullanma dengesi ile çelişkili olmayan, doğal ve arkeolojik varlıklar üzerinde olumsuz etki getirmeyecek bir bölgede karşılanması da olanaklıdır. Ancak, talep analizi ve değerlendirmesi planın ne araştırma ne de açıklama raporunda bulunmamaktadır.
Bu tür kararların dayanağı nesnel ve bilimsel araştırma ve değerlendirmeler olmalıdır. Bunun yanı sıra, “...parselin etkin ve verimli kullanılabilmesi için...” ifadesi yeterli bir plan değişikliği gerekçesi değildir. “etkinlik” ve “verimlilik” ifadeleri ile neyin düşünüldüğü açıklanmalıdır. Dolayısıyla, dava konusu 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliği, hem koruma-kullanma dengesinin olumsuz etkileyen bir plan yaklaşımı içerdiği için, hem de bilimsel bir gerekçelendirmeye dayanmadığı için şehircilik ilkeleri ve planlama esasları ile bağdaşmamaktadır. Çevre düzeni planının genel tanımı ve nitelikleri çerçevesinde, 1/100.000 ölçekli bir planda üretilen kararlar, sürdürülebilir kalkınma yaklaşımına uygun olarak, doğal alanlar, tarım ve orman alanları ile tarihi ve kültürel alanların korunması ilkesine uymalı, ekosistem bütünlüğüne zarar vermemelidir. Dava konusu plan değişikliği ile, herhangi bir bilimsel araştırma ve gerekçelendirmeye dayanmaksızın, parsele “kentsel yerleşik alan”, “özel ürün arazisi” ve “doğal karakteri korunacak alanlar” kullanımları getirilmiştir. Yani 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planından beklenen ekosistem bütünlüğünün korunması ilkesi zedelenmiştir.
Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin yukarıda verilen 20. maddesi gereğince “çevre düzeni planı ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğü bozmayacak nitelikte, plan değişikliği yapılabilir.” Oysa getirilen “kentsel yerleşik alan” kullanımı, bölgenin ekosistem bütünlüğünü zedeleyici niteliktedir. Dava konusu parselin bulunduğu tepede ve bu tepenin etrafında görüş alanı içinde yer alan diğer doğal alanların hiç birinde yapılaşma olmayıp, söz konusu karar ile bütüncüllüğü bulunan bir doğal alanın silüet değeri de bozulmaktadır. Planlama çalışmalarında planlama alanının silüet özelliklerinin dikkate alınması da önemlidir. Özellikle doğal ve kültürel alanlarda silüet analizi ve silüet değerinin korunması önemli ilkelerden biri olmalıdır.
Özel Çevre Koruma Bölgesi içinde bulunan, 1. derece doğal sit ve 3. derece arkeolojik sit alanları barındıran, zeytin ağaçlarının bulunduğu, üzerinde hiç bir yapılaşmanın olmadığı dava konusu parsele dava konusu plan değişikliği ile “kentsel yerleşik alan” kullanımı getirilmesi ve bu kullanımın içerdiği yukarıdaki tanımlar, parselin sayılan niteliklerini zedeleyecek niteliktedir. Doğal ve arkeolojik hassasiyetleri olan böyle bir alana “...konut alanları ile kentin ve kentlinin ihtiyacına yönelik eğitim tesisleri, sağlık tesisleri, açık ve kapalı spor alanları, yeşil alanlar, kamu kurum alanları, trafo vb. gibi sosyal ve teknik altyapı alanları ile ticaret alanları, küçük sanayi alanları, turistik tesis alanları, konut dışı kentsel çalışma alanları gibi...” çok farklı alansal kullanımlara sahip olan ve üç boyutlu yapılaşma imkanı tanıyan kullanımların getirilebileceğinin belirtilmesi, alanın fiziksel ve çevresel koşullarını belirsizliğe sürükleyen sorunlu bir planlama yaklaşımıdır. Söz konusu karar, alanda yapılaşmaya olanak tanıyarak, çevre düzeni planındaki koruma-kullanma dengesini bozacak nitelikte bir karardır." tespitlerine yer verilmiştir.
Alt ölçekli imar planları açısından ise, anılan bilirkişi raporunda; "...Özel Çevre Koruma Bölgesi içinde bulunan, 1. derece doğal sit ve 3. derece arkeolojik sit alanları barındıran, zeytin ağaçlarının bulunduğu, üzerinde hiç bir yapılaşmanın olmadığı dava konusu parsele dava konusu plan değişikliği ile “kentsel yerleşik alan” kullanımı getirilmesi ve bu kullanımın içeriği parselin sayılan niteliklerini zedeleyecek niteliktedir. Doğal ve arkeolojik hassasiyetleri olan böyle bir alana “...konut alanları ile kentin ve kentlinin ihtiyacına yönelik eğitim tesisleri, sağlık tesisleri, açık ve kapalı spor alanları, yeşil alanlar, kamu kurum alanları, trafo vb. gibi sosyal ve teknik altyapı alanları ile ticaret alanları, küçük sanayi alanları, turistik tesis alanları, konut dışı kentsel çalışma alanları gibi...” çok farklı alansal kullanımlara sahip olan ve üç boyutlu yapılaşma imkanı tanıyan kullanımların getirilebileceğinin belirtilmesi, alanın fiziksel ve çevresel koşullarını belirsizliğe sürükleyen sorunlu bir planlama yaklaşımıdır. Söz konusu karar, alanda yapılaşmaya olanak tanıyarak, çevre düzeni planındaki koruma-kullanma dengesini bozacak nitelikte bir karardır.
Bu bölgeye turizm alanı ve günübirlik tesis kullanımı getirilmesi ve dolayısıyla alanın yapılaşmaya açılması, bu değerlerin geri döndürülemez şekilde yitirilmesine neden olacaktır. Doğa ve kültürü buluşturan bu tür yürüyüş rotaları, hem ulusal hem de uluslararası önemde olup, doğa turizmi yapmak isteyenler, doğa yürüyüşçüleri tarafından tercih edilmektedir.
Plan değişikliği ile öngörülen yapılaşmalar, parsel içindeki 1. derece doğal sit alanı ve 3. derece arkeolojik sit alanının ve zeytinlik alanların gerçek anlamda korunmasını zorlaştıracaktır. Plan değişikliği ile ön görülen ulaşım ve altyapı tesislerinin sit alanlarına denk gelmemesi ile söz konusu tehdit ortadan kalkmamaktadır. Bu tesislerin inşaatı sırasında bölgede tahribat olması kaçınılmaz olacaktır. Ayrıca, bu tür alanların varlık olarak korunmalarının yanı sıra, görsel değerleri de bulunmaktadır. Söz konusu kullanımlar (otel, günübirlik tesis, otopark, taşıt yolları) alanın görsel değerini olumsuz etkileyecek ve bölgenin silüet bütünlüğünü bozacaktır. Doğal ve kültürel alanlar söz konusu olduğunda, silüet değerininde önemli bir değer olduğu, bu alanların komşuluğundaki alanlara yaklaşımın silüet değerini de göz önünde bulundurması gerektiği unutulmamalıdır.
Kurulumuz, dava konusu plan değişikliği ile öngörülen “günübirlik tesis alanı” tanımındaki yaklaşımı da olumsuz bulmaktadır. Günübirlik tesis tanımında yer alan “..lokanta,
kafeterya, çay bahçesi, otopark, wc, spor tesisleri, sergi ve fuar
ekinlikleri, doğa etkinlikleri, sinema platoları, geleneksel etkinlikler ile günübirlik tesisler yapılabilir. Yapılaşma koşulları, Emsal-0.08, Y.ençok—4.50m'dir.” biçimindeki yapılaşma koşulları, bölgenin keşif esnasında çekilen fotoğraflarında ve hava fotoğrafında izlenebilen özellikleri ile uyumlu olmayan, bölgenin Özel Çevre Koruma Bölgesi içinde yer almasını dikkate almayan çok genel bir dille yazılmış, kentsel yerleşik alanlarda da geçerli olabilecek kullanımlardır. günübirlik tesis alanı içinde verilen birbirinden çok farklı kullanımlar (örneğin sinema platosu, sergi ve fuar etkinliği, kafeterya), çok farklı fiziksel çevreler üretecek kullanımlardır.
Bu kullanımların her biri farklı alansal gereksinimlere sahiptir. Dava konusu alanda “günübirlik tesis alanı” kullanımı her ne kadar kamuya açık bir alan kullanımı da olsa burada korunması gereken doğal ve tarihi değerler dikkate alındığında uygun bir kullanım kararı olarak değerlendirilmemektedir. Bu kullanımın içeriğinin bu genellikte tanımlanması da ekolojik ve kültürel nitelikleriyle öne çıkan bir bölge için sorunlu bir yaklaşımı ortaya koymaktadır.
Aynı olumsuzluk “park” kullanımının tanımlanmasına ilişkin yaklaşımda da görülmektedir.
Özel Çevre Koruma Bölgesi ve Önemli Doğa Alanı üst çerçevesi içinde yer alan, içinde doğal ve arkeolojik sit alanları barındıran dava konusu parselde yapılan “park” tanımlamasının,
herhangi bir kentsel alanda olabilecek “açık havuz/süs havuzu, açık spor ve
oyun alanı, genel tuvalet, pergola, kameriye, ... çay bahçesi, büfe, muhtarlık, güvenlik kulübesi, ...” gibi kullanımları içermesi bölgenin
özgünlüklerini dikkate almayan bir planlama yaklaşımıdır.
Sonuç olarak Kurulumuz, mevcut durumda ekosistem bütünlüğünü korumakta olan, deniz ile üç tarafından görsel ilişki kurabilen, içinden arkeolojik yürüyüş rotasının geçtiği dava konusu parselin hiç bir şekilde yapılaşmaya açılmaması görüşünde olup. bu özgünlükleri dikkate
almayan, alanın ekolojik ve tarihsel özelliklerinin bozulmasına neden olacak dava konusu plan
değişikliğinin şehircilik ilkeleri ve planlama esaslarıyla bağdaşmadığı görüşündedir.
Söz konusu plan kararı 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planının bu bölgeye ilişkin koruma ağırlıklı ana plan stratejisiyle de bağdaşmamaktadır.
Herhangi bir bölgede turizme yönelik planlama süreçleri, söz konusu bölgenin her koşulda
yapılaşmasını gerektirmez.
Bilindiği gibi, farklı doğal, kültürel, sosyal koşullara sahip turistik
yöreler, farklı turizm seçenekleri ile öne çıkabilmektedir. Dava konusu alanın da içinde bulunduğu ve “önemli doğa alanı” olarak tanımlanan bölgelerde, doğa ile bütünleşmeyi öne çıkaran turizm seçeneklerinin benimsenmesi de, bir turizm planlaması anlayışı olabilir. Ancak
dava konusu plan değişikliği, söz konusu parselin ve yakın çevresinin özgün doğal ve kültürel
özelliklerini ve bütünlüğünü bozacak yönde kullanımlar içermektedir. Dava konusu plan değişikliğinin gerekçelendirmesi “...bölgesel bütünleşmenin sağlanabilmesi; söz konusu parsellerin etkin ve verimli kullanılabilmesi için...” şeklinde yapılmaktadır. Bu ifadeler çok genel ve belirsizlikler taşıyan ifadelerdir. Bölgesel bütünleşme, etkin ve verimli kullanım ile
neyin kast edildiği belirsiz bırakılmıştır. Önceki bölümlerde ayrıntılı şekilde ele alındığı gibi,
plan kararlarının dayanağı bilimsel ve nesnel tespit ve değerlendirmeler olmalıdır. Bu nedenle söz konusu ifadeler planın gerekçeleri olmak için yetersiz ifadelerdir." yönünde görüş ve tespitlere yer verildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar bilirkişi raporunda; özetle alanın doğal ve tarihi özelliklerinden yola çıkılarak hiçbir şekilde yapılaşmaya açılmaması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de; özel çevre koruma bölgesi içerisinde sit statüsü bulunan taşınmazın, koruma ilkelerine ve korumaya ilişkin mevzuata uygun olarak planlamaya konu edilmesine herhangi bir hukuki engel bulunmamakla birlikte, taşınmaza ilişkin olarak onaylanan imar planlarının, ilgili mevzuata, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olup olmadıkları yönünden hukuki denetime tabi oldukları açıktır.
Uyuşmazlıkta; Orman ve Su İşleri Bakanlığının (Orman Genel Müdürlüğü) 13/01/2016 tarihli yazısından, parselin orman sınırları dışında orman sayılmayan alanda kaldığı, anılan Bakanlığın (Doğa Koruma ve Milli Parklar genel Müdürlüğü) … tarih ve … sayılı yazısı ile de, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu (Milli Park, Tabiat Parkı,Tabiat Anıtı ve Tabiatı Koruma Alanı), 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu (Yaban Hayatı Koruma Sahası, Yaban Hayatı Geliştirme Sahası) ve Sulak Alanların Korunması Yönetmeliği kapsamında ilan edilmiş herhangi bir korunan alan kapsamında bulunmadığı, taşınmazın tarım alanında kalan kısımları açısından ise, Muğla Valiliği İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün 08/06/2016 tarihli yazısından, taşınmazın 113.460,00 m²'lik kısmının kuru marjinal tarım arazisi, 15.180,00 m²'lik kısmının zeytinlik olduğu, 2014 yılında alanda onaylanan imar planları kapsamında taşınmazın 56.460,00 m²'lik kısmı için tarım dışı kullanım izni verildiği, zeytinlik olan kısmının ise 3573 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
Özel çevre koruma bölgesinde kalan taşınmaz açısından, plan onaylama yetkisini haiz ilgili idare olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğünün 22/06/2018 ve 09/11/2018 tarihli yazılarından da, "1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliğinin yapılmasına gerek olmadığı" yönünde görüş bildirildiği görülmüş olup, diğer ilgili kurum görüşlerine bakıldığında, plan değişikliği yapılmasına engel olabilecek bir görüşe rastlanılmamıştır.
Diğer yandan, hem doğal hem de arkeolojik sit alanı olan taşınmaza ilişkin imar planı değişikliklerinin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Muğla Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı Muğla Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun … tarih ve …sayılı kararı kapsamında uygun bulunduğu görülmektedir.
Belirtilen bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu plan değişikliklerinden önce yürürlükte olan 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planında taşınmazın "tarım ve orman alanı"nda kaldığı, her ne kadar Çevre ve Şehircilik Bakanlığının görüş yazılarında, bu planda değişiklik yapılmasına gerek olmadığı belirtilmiş ise de; taşınmazı kapsayan alanda 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planından önce onaylanan alt ölçekli imar planlarında belirlenen kullanımlar ile 2014 yılında onaylanan 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planında getirilen kullanımlara ilişkin olarak, planlar arası uyumsuzluğun giderilmesi ve planlama kademelenmesinin sağlanması amacıyla 1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planlarında değişiklik yapıldığı, kaldı ki, hem orman hem de tarım alanına ilişkin kısımlar açısından ilgili kurumların görüşü ve verilen izinlerin yanı sıra, 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planının 8.6.3. sayılı plan notu ile, özel kanunlara tabi alanlarda, bu planın onayından önce ve sonra ilgili mevzuat uyarınca yürürlüğe girmiş ve girecek olan her tür ve ölçekteki planların geçerli kabul edildiği hususu ile beraber 8.7.1 ve 8.7.2 sayılı plan notları uyarınca bu plan kapsamındaki arkeolojik, tarihi, kentsel ve arkeolojik sit alanlarında (planda gösterilmiş ya da gösterilememiş) Kültür ve Turizm Bakanlığı ve Bakanlığa bağlı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından alınmış kararlar ile bu plandan önce onaylanmış koruma amaçlı imar planları ile doğal sit alanlarında (planda gösterilmiş ya da gösterilememiş) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tabiat Varlıklarını Koruma Genel Müdürlüğü ve Bakanlığa bağlı Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez ve Bölge Komisyonu tarafından alınmış kararlar ile bu plandan önce onaylanmış koruma amaçlı imar planlarının yürürlükte olduğu hükümleri dikkate alındığında, 1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planlarında değişiklik yapılmadan alt ölçekli imar planlarında değişiklik yapılmış olması halinde de, planlama kademelenmesi açısından hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği, bununla birlikte, taşınmaz açısından 1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planlarında belirlenen "kentsel yerleşik alan" kullanımının, alanın yapılaşmamış ve boş vaziyette olduğu gözetildiğinde, fiziki veriler ile uyumlu olmadığı görülmekte ise de; "kentsel yerleşik alan" kavramının "turizm alanı" kullanımını kapsadığı ve değişikliklerin "parsel bazlı" yapıldığının dikkate alındığı, bu hususun anılan planları tek başına kusurlandırmayacağı, bu planlarda taşınmaz açısından belirlenen doğal niteliği korunacak alan ile özel ürün arazisi kullanımlarının ise ilgili kurum görüşlerine, koruma mevzuatına ve 5403 sayılı Kanun'a uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Alt ölçekli imar planları yönünden uyuşmazlık ele alındığında; 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planında da yürürlükte oldukları kabul edilen ve (mülga) Özel Çevre Koruma Kurulu Başkanlığınca 07/07/2004 tarihinde onaylanan 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında taşınmaz, “turizm tesis alanı, günübirlik tesis alanı, rekreasyon alanı, ağaçlandırılacak alan, yol ve otopark” kullanımlarına ayrılmış iken, yapılan değişiklikler ile turizm fonksiyonuyla beraber aynı kullanımlar kabul edilmekle birlikte, taşınmazın daha önce plan onama sınırı dışında bırakılan kısımları açısından, ilgili kurum görüşlerine uygun olarak zeytinlik alan, doğal karakteri korunacak alan, kumsal-plaj, dere ve trafo alanı kullanımlarının eklendiği, "turizm/otel alanı" kullanımının taşınmaz açısından ilk defa uyuşmazlık konusu değişiklikler ile getirilmediği ve anılan kullanımın parselde kalıcı bir nüfus öngörmediği, bu nedenle alandaki sosyal ve teknik altyapı dengesinin bozulduğundan bahsedilemeyeceği, ayrıca anılan kullanıma ilişkin emsal oranı 2004 yılında onaylanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında 0,40 olarak belirlenmiş iken, uyuşmazlık konusu edilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği ile emsal oranının 0,30 olarak belirlendiği, bir diğer ifade ile çevre-imar bütünlüğünü bozan şekilde ayrıcalıklı yapılaşma hakkı tanınmayıp aksine, etrafa oranla inşaat alanının hem parsel özelinde, hem de parselin kendi içerisinde (30.562,00 m²'den 24.415,93 m²'ye) düşürüldüğü, bu hali ile yoğunluk arttıran ve kentsel ulaşım sistemini etkileyen bir durumun da söz konusu olmadığı, taşınmazın sahil şeridinde (ilk 100 metre) kalan kısmının Kıyı Kanunu ve Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak planlandığı, doğal sit alanında kalan kısımların "doğal niteliği korunacak alan" olarak koruma mevzuatına uygun belirlendiği, zeytin ağaçları olan kısmın "özel ürün arazisi (zeytinlik)" olarak ayrıldığı, park, otopark, yol ve günübirlik tesis alanı kullanımlarının ise kamusal nitelikte fonksiyonlar olduğu dikkate alındığında, özel çevre koruma bölgesinde kalan alan açısından, bu alanın özelliklerini tehdit edici yönde ve tahribata yol açacak yoğunlukta yapılaşma kararı getirilmediği, bölgesel bütünlük ve sürdürülebilir kalkınma amacı ile uyumlu şekilde planlama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu edilen imar planı değişikliklerinde imar mevzuatına, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, temyize konu kararın imar planlarına ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Kurulunun temyize konu 07/06/2023 tarih ve E:2021/4810, K:2023/5635 sayılı kararının 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararına ilişkin kısmının ONANMASINA, 05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'na ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı yönünden DAVANIN REDDİNE,
4.Dava sonucu itibarıyla ret ile sonuçlandığından, aşağıda dökümüne yer verilen …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5.Aşağıda dökümü gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığına verilmesine, daha önce kısmen iptal kısmen ret ile sonuçlanan davada Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Kurulunca davalılar lehine avukatlık ücretine hükmedildiğinden, bu hususta yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,
6.Keşif ve bilirkişi incelemesi için yatırılan …-TL'den ve posta gideri avansından artan tutarların davacıya, davalılardan Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yatırılan posta gideri avansından artan tutarın anılan İdare'ye iadesine,
7.Dosyanın Danıştay Altıncı Dairesine gönderilmesine,
8.Kesin olarak, 28/12/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Uyuşmazlıkta ilk olarak, Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Kurulunun 07/06/2023 tarih ve E:2021/4810, K:2023/5635 sayılı kararıyla "kısmen iptal, kısmen ret" hükmü kurulmuş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen 19.000,00-TL vekâlet ücretinin davalı idarelere, duruşmaya gelmeyen davacı vekili için belirlenen 9.500,00-TL vekâlet ücretinin davacıya verilmesine hükmedilmiştir. Anılan kararın aleyhe kısımlar yönünden taraflarca karşılıklı olarak temyiz edilmesi üzerine, Kurulumuzun çoğunluk kararı uyarınca, davanın reddine ilişkin kısmın onanmasına, iptale ilişkin kısmın ise bozulmasına ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin "Uygulanacak tarife" başlıklı 21. maddesinde, "Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan Tarife esas alınır." hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, bakılan dava sonucu itibarıyla ret ile sonuçlandığından, mükerrerliğe yol açmayacak şekilde, ilk kararın verildiği 07/06/2023 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalılar lehine hükmedilen 19.000,00-TL ile dava sonunda hüküm verilen 28/12/2023 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde öngörülen 34.200,00-TL arasındaki fark olan 15.200,00-TL'nin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, çoğunluk kararının, davalı idareler lehine fark vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmına katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX-Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Kurulunca verilen kararın, 1/100.000 ve 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planı değişikliği, 1/5.000 ölçekli ilave koruma amaçlı nâzım imar planı ve değişikliği, 1/1.000 ölçekli ilave koruma amaçlı uygulama imar planı ve değişikliğinin iptaline ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun olduğu, davalıların temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın bu kısmının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XXX- İmar planları yönünden dosyanın incelenmesinden;
Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7142 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK'nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun'un "Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür." düzenlemesi yürürlükten kaldırılmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun'un, Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevlerinin sayıldığı 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme yürürlükte bulunmaktadır.
Her ne kadar, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kurulların Görevleri" başlıklı geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmemiştir.
Nitekim, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat "Cumhurbaşkanı" olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge'ye ekli 1 sayılı Cetvelin üçüncü sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha gerek duyulmuştur.
Öte yandan, 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulunun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne ekli 1 sayılı Listenin üçüncü sırasında tespit edilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmazlara ilişkin her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonlarının onaylanması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine açıkca aykırıdır.
Yetki kuralları, idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. "Görev ve yetki" kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki ve Anayasa'nın 47. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü gereğince, kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelge'ye ekli 1 sayılı Listenin üçüncü numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği dikkate alınarak dava konusu işlemin, yetki kuralları yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun'a eklenen geçici 29. madde, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla 703 sayılı KHK'nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde "görülmekte olan işler"in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de "geçici" nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra tesis edilen 05/04/2021 tarihli işlemin, 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez.
Bu itibarla, 05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un geçici 29. maddesi kapsamındaki görülmekte olan işler niteliğinde bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.
Kaldı ki, geçici 29. maddeyle, sadece bu Kanun hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca "görümekte olan işlerin" Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye gerek duyulmuş olması da, Özelleştirme Yüksek Kurulunun geçici 8. madde kapsamında olmadığını göstermektedir.
Açıklanan nedenlerle, yetki yönünden hukuka aykırı olan 05/04/2021 tarih ve 3778 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı yönünden uyuşmazlığın değerlendirilmesinden;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun'un uygulanmasında "kuruluş" adı ile anılacak olan maddede sayılanların ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş ve maddede, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanun'un 35. maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakları da "kuruluş" tanımı içerisinde yer almış; Kanun'un 2. maddesinde ise, özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra son fıkrasında, Kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca (Kurul) belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Kanunun genel gerekçesinde, özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, kamu iktisadî teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu vurgulanmıştır.
4046 sayılı Kanun'un yukarıda anılan genel gerekçesinde belirtilen amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak Kanun'un 1. maddesinde yer alan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınması konusunda Özelleştirme Yüksek Kurulu'na birtakım görev ve yetkiler tanınmış olmakla birlikte, verilen bu görev ve yetkinin, mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile özelleştirmeye konu varlığın niteliği, fiili ve hukukî durumu gözetilerek ve hukuka uygun bir şekilde kullanılması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu nedenle, dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun, özelleştirme kapsam ve programına alınan alanın bulunduğu yer, nitelikleri, fiili ve hukukî durumları incelenerek, dava konusu alanın mevcut durumda özelleştirme kapsam ve programına alınarak özelleştirilip özelleştirilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davaya konu 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmazın kısmen llI. derece arkeolojik sit alanı, kısmen de I. derece doğal sit alanı sınırları içerisinde kaldığı anlaşılmıştır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu'nun 3. maddesinde, sit kavramı, "tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır." şeklinde tanımlanmış; "Devir Yasağı" başlıklı 13. maddesinde ise, Hazine'ye ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olup, usulüne göre tescil ve ilan olunan, her çeşit korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ile bunlara ait korunma sınırları dâhilindeki taşınmazların, Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın izni olmadan gerçek ve tüzel kişilere satılamayacağı, hibe edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Bu itibarla; 4046 sayılı Kanun'da varlıkların özelleştirilebileceği belirtilirken parantez içinde örnekleme yapıldığı ve benzerleri denildiği dikkate alındığında, sit alanlarının örnekleme yapılan varlıklara benzemediği ve kanun koyucunun hangi tür varlıkların özelleştirilebileceğine ilişkin belirlediği çerçeveye uymadığı; ayrıca 4046 sayılı Kanun ile, idareye, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amacını gerçekleştirebilecek varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına yönelik olarak yetki ve görev verildiği göz önüne alındığında; I. derece doğal sit alanı ile III. derece arkeolojik sit alanında kalan ve devir yasağı kapsamında koruması gereken taşınmazın özelleştirme kapsam ve programına alınmasının özelleştirmeden beklenen yasal amacı gerçekleştirecek mahiyette bulunmadığı ve kamu yararı amacı taşımadığı sonucuna varıldığından, 01/06/2010 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalıların temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın imar planlarına ilişkin kısmının belirtilen gerekçe doğrultusunda onanması, diğer dava konusu edilen 01/06/2010 tarih ve 2010/31 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı yönünden ise davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bu kısmının bozulması ve anılan işlemin de iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.