T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2023/2717
Karar No : 2023/3336
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Tur. İnş. Teks. San. Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, kayıtdışı bıraktığı kazancını ortaklarına dağıttığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2010/Ekim-Aralık dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
Vergi Mahkemesi kararının özeti:Danıştay Dördüncü Dairesince vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin esasa etkili şekil hatası olmadığı gerekçesiyle verilen bozma kararına uyarak dosyayı yeniden incelemek suretiyle; vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden davacı şirketin bir takım hasılatını kayıt dışı bıraktığı sonucuna varıldığı, bu nedenle davacının tahsil ettiği bir kısım satışlarını hasılat kayıtlarına dahil etmediği dolayısıyla şirket ortaklarına bir kısım tutarın kar payı olarak dağıtıldığı hususlarının tespit edildiği görüldüğünden, davacının söz konusu gayri resmi ortamda oluşturduğu ve gizlediği hasılatını yasal defterlerine kaydetmesi ve beyanlarına dahil etmesi gerekirken kayıt ve beyan dışı bırakması sonucunda vergi ziyaına sebep olduğu anlaşıldığından yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, bununla birlikte anılan vergi tekniği raporuna dayanılarak 2010 yılına ilişkin tarh olunan cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddine dair Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin 31/12/2020 tarih ve E:2020/5677, K:2020/6703 sayılı kararı ile onandığı ve davacının da karar düzeltme talebinin reddedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Dava konusu tarh ve ceza işlemine dayanak gösterilen raporların temelinde gerçekliği hususunda araştırma yapılmamış, delillerle ispatlanmamış, ihbar sonucu ele geçirilen sabit diskin yer aldığı, bu diske dayanarak başkaca ek delil veya belge bulunmaksızın hazırlanan raporlar ile dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığından, cezalı tarhiyatın kaldırılması gerektiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, kayıtdışı bıraktığı kazancını ortaklarına dağıttığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2010/Ekim-Aralık dönemi üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıdaki kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de, davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bıraktığı tespit edilen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.