T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/2734
Karar No : 2024/223
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Eğitim İletişim Organizasyon Hizmetleri ve Gemi İşletmeciliği Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/01/2023 tarih ve E:2021/4367, K:2023/138 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: 20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesine eklenen cümlelerin "... iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde ... Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir." şeklindeki kısmının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti:Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/01/2023 tarih ve E:2021/4367, K:2023/138 sayılı kararıyla;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesi, "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesi, "Bildirim ve tebligat esasları" başlıklı 65. maddesi, "Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı Ek 1. maddesi, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların yapılacağı yerler" başlıklı 9. maddesi, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesi ve "İtirazen şikâyet başvurularında süre" başlıklı 10. maddesi, "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesine yer verilerek;
Davacı tarafından e-itirazen şikâyet başvurusunun iş günleri dışında ve 09.00-18.00 saatleri arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş gününün başvuru tarihi olarak kabul edilmesiyle itirazen şikâyet başvurusunun kısıtlandığı, başvurularda zaman sınırlaması olmadan her an ve her yerden başvuru yapılabilmesi gerektiği, böylece Anayasa ile korunan dilekçe hakkının genişletileceğinin ve CİMER ile UYAP'ın 24 saat çalıştığının ileri sürüldüğü,
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolu, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olarak başvuracakları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu ve şikâyet başvurularının ihaleyi gerçekleştiren idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kamu İhale Kurumuna yapıldığı,
20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'de yapılan değişiklikler ile Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurularının elden ve posta yoluyla yapılabilmesinin yanında EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikâyet ile) da yapılabileceği yönünde alternatif bir başvuru yolu düzenlendiği, itirazen şikâyet başvurularının bu suretle elden, posta yoluyla veya EKAP üzerinden e- imza kullanılarak üç farklı şekilde yapılabileceği,
İtirazen şikâyet başvuruları yazılı olarak yapılıp elden veya posta yoluyla Kuruma ulaştırılabilirken davaya konu düzenlemeyle EKAP üzerinden başvuru yapılabileceği yönünde getirilen yeni başvuru yoluyla başvuruları kolaylaştırıcı yönde düzenleme yapıldığı, bu düzenlemeyle yazılı başvuru yollarında olduğu gibi başvurunun iş günleri ve mesai saatleri içerisinde yapılması hâlinde aynı günün, iş günleri ve mesai saatleri dışında yapılması durumunda bir sonraki günün başvuru tarihi olarak kabul edilmesiyle objektif bir kıstas belirlendiği, e-itirazen şikâyet başvuru yolunda elden veya posta yoluyla yapılan başvuru usûllerinden farklı bir uygulama getirilmesinin uygulamada yeknesaklığın sağlanmasını önleyebileceği, elden veya posta yoluyla yapılabilecek başvurular ile e-itirazen şikâyet yoluyla yapılacak başvurular arasında farklı uygulamalara yol açabileceği, Kurum tarafından bu şekilde bir tercih yapılmasının Kurum görevlisine mesai saatleri içerisinde başvurulara vâkıf olma imkânı sağlanması amacına yönelik olduğu, Kurum görevlisinin başvurulara vâkıf olması başvurularda eksiklik bulunması hâlinde söz konusu eksikliklerin tamamlatılabilmesi açısından önem arz ettiği,
Öte yandan, davacı tarafından CİMER ve UYAP'ın 24 saat hizmet veren platformlar olduğu ileri sürülmüş ise de, uyuşmazlık EKAP'ın 24 saat hizmet sunması ile ilgili olmadığı, EKAP 'ın da CİMER ve UYAP gibi 24 saat hizmet verdiği, uyuşmazlığın, zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvuru yolunun kullanılmasında e-itirazen şikâyet yoluyla mesai saatlerinden sonra yapılan başvuruların bir sonraki iş günü yapıldığının kabul edilmesiyle ilgili olduğu, UYAP üzerinden saat 00.00'a kadar açılan davaların o gün açılmış sayılması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 445. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter." kuralından kaynaklandığı,
Bu itibarla, davalı idarece şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğunun düzenlendiği 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca kendisine verilen görev ve yetki çerçevesinde yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mesai saati sonrasında yapılan başvuru ile elden veya posta yoluyla yapılabilecek başvurular arasında farklılık doğabileceği düşüncesinin çağın gerisinde kalmış bir bakış açısı olduğu, esas itibarıyla 17.30'da gönderilen bir başvuru ile 23.00'da gönderilen bir başvuru arasında herhangi bir fark bulunmadığı, bu iki başvurunun farklı tarihlerde yapılmış gibi kabul edilmesinin makul bir gerekçesinin olmadığı, mesai kısıtlamasının başvurunun fiziken yapıldığı durumlar için bir anlam ifade ettiği, itirazen şikayet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolu olsa da bu başvuru ile idareden bir hukuka aykırılığın ortadan kaldırılması ve bilgi istenmesi söz konusu olduğundan bu başvurunun dilekçe hakkı ve hak arama hürriyeti kapsamında kaldığı, idarelerin de bu kapsamda düzenleme yaparken hak arama hürriyetini etkin kılmakla yükümlü oldukları ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 16/01/2023 tarih ve E:2021/4367, K:2023/138 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 07/02/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY X- 20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 10. maddesine diğer cümlelerin yanı sıra “E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir.” cümlesi eklendiği, bunun üzerine davacı tarafından söz konusu düzenlemenin "... iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde ... Bu başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş günü başvuru tarihi olarak kabul edilir." şeklindeki kısmının iptali istemiyle temyizen bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu kuralına,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. ..." kuralına,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Elektronik işlemler" başlıklı 445. maddesinin dördüncü fıkrasında ise "Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde itirazen şikayet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari bir başvuru yolu olduğu, bir başka ifade ile bu yola başvurulmasının bir dava şartı olduğu hususu dikkate alındığında bu başvurunun hak arama hürriyetinin kapsamı içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, anayasal bir hak olan hak arama hürriyetinin korunmasını teminen bilişimsel alanda yaşanan gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ve günümüzde de elektronik ortamda bir çok iş ve işlem yapılmasına imkan sağlayan uygulamaların kullanımını, denetimi ile usul ve esaslarını belirlerken getirilen kısıtlamalarda/düzenlemelerde idarelerin takdir yetkisini kullanırken amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun adil bir denge sağlaması gerektiği açıktır.
Bakılan uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından dava konusu düzenlemelerin yapılmasına gerekçe olarak mesai saatleri içerisinde yapılan başvurularda Kurum personelinin başvurulara vakıf olmasının sağlanması ile elden ve posta yolu ile yapılan başvurular ile elektronik yolla yapılan başvurular arasında yeknesaklık sağlanması olduğu ifade edilmiştir. Davalı idarece dava konusu düzenlemelerin gerekçesi olarak ileri sürülen hususlar, elektronik ortamda mesai kısıtlaması olmaksızın her zaman başvuru yapılabildiği ve EKAP'ın buna imkan sağladığı dikkate alındığında mesai saatlerinden sonra da gün içerisinde yapılan başvuruların o gün yapılmış gibi kabul edilmesi yerine belirli saatlerden sonra yapılan başvuruların bir sonraki iş günü yapılmış gibi kabul edilmesi hak arama hürriyetinin önemi dikkate alındığında makul görünmemektir.
Bu itibarla, söz konusu düzenleme yapılırken hak arama hürriyetinin korunması bağlamında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 445. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenlemenin referans norm olarak dikkate alınarak bu norma paralel bir düzenleme yapılması gerekirken aksi yönde yapılan dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki Daire kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.