T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/278
Karar No:2023/976
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR):
1. … Araştırma Mühendislik Sanayi Ve Ticaret A.Ş.
2. … Elektronik Ve Telekomünikasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 26/07/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Avrupa Bölgesi Kayıp-Kaçak ve Basınç Yönetimi Projesi-II" ihalesine yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 21/09/2022 tarih ve 2022/UY.I-1145 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddiası bakımından, davacılardan oluşan iş ortaklığı tarafından, pilot ortak … Elektronik ve Telekomünikasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ye ilişkin olarak EKAP üzerinden kaydedilen yeterlik bilgileri tablosunun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırında “…-…” numaralı alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, dava konusu ihalede benzer işin “E/II. Grup işler veya yapılacak işe benzer nitelikteki işler” olarak belirlendiği, ihale konusu işin ise içme suyu temin ve dağıtım sistemlerinde “izole ölçüm alanlarının (DMA) oluşturulması, projelendirilmesi, inşaat, mekanik, elektrik, otomasyon ve haberleşme sistemi altyapılarının tesis edilmesi için SCADA ve Su Yönetim Merkezi Uygulamalarına entegrasyon işleri” olduğu hususları dikkate alındığında, istekliler tarafından sunulacak iş deneyim belgelerinin “E/II. Grup: SCADA Teknolojisi (İzleme, Kontrol ve Veri Toplama)” işlerine ya da ihale konusu işe ilişkin olması gerektiği, davacılardan oluşan iş ortaklığının pilot ortağı olan … Elektronik ve Telekomünikasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ye ilişkin olarak EKAP üzerinden kaydedilen alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işin esaslı unsurunun belirlenmesi amacıyla belgeyi düzenleyen idare tarafından davalı idareye gönderilen cevabi yazıda, bahse konu alt yüklenici iş bitirme belgesi kapsamında yapılan işlerden E/II. Grup: SCADA Teknolojisi (İzleme, Kontrol ve Veri Toplama) kapsamına giren işlerin toplam tutarının 1.173.366,74 TL olduğu ifade edilmiş olup, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.8’inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca; E/II. Grup işlerin tutarının, belge konusu işin toplam tutarı (9.025.898,40 TL) içerisindeki payı dikkate alındığında, söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin esaslı unsurunun E/II. Grup işler olmadığı, iş bitirme belgesinde, işin alt yüklenici tarafından yapıldığı belirtilen kısmının, ihale konusu iş olan içme suyu temin ve dağıtım sistemlerinde “izole ölçüm alanlarının (DMA) oluşturulması, projelendirilmesi, inşaat, mekanik, elektrik, otomasyon ve haberleşme sistemi altyapılarının tesis edilmesi, için SCADA ve Su Yönetim Merkezi Uygulamalarına entegrasyon işleri”nin tamamını kapsamadığı görüldüğünden anılan belgenin ihale konusu işe de uygun olmadığı, söz konusu belge tutarından benzer işe uygun olmayan işlerin ayrıştırılması neticesinde elde edilen tutarın (1.173.366,74 TL) güncel hâlinin (7.676.697,72 TL) pilot ortak tarafından tevsik edilmesi gereken iş deneyim tutarını (98.993.148,00x0,50x0,80=39.597.259,20 TL) karşılamadığı, dolayısıyla davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacıların bu iddiası bakımından itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2. iddiası bakımından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sermaye piyasası araçları borsada veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem gören ihraççılar kapsamında yer aldığı ve birden fazla işletmeyi kontrol eden bir ana ortaklık olduğu, dolayısıyla sermaye piyasası mevzuatı uyarınca yayımlatması zorunlu olan bilançonun da TFSR 11’de yer alan açıklama gereğince, gruba ait (ana ortaklık ve onun bağlı ortaklıkları) olan ve birden fazla şirketin birleştirilmiş mali yapısı ifade eden (konsolide) bilanço olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin ise isteklilerin kendilerine ait yayımlanması zorunlu olan bilançolarının varlığı durumunda uygulanacağı, kendilerine ait bilançonun yayımlanması zorunlu olmayan bilanço olması durumunda ise isteklilerin bilançolarını veya bilançonun gerekli bölümlerini ya da bilançoda aranan kriterlerin sağlandığını gösteren standart forma uygun belgeyi sunabilecekleri, nitekim bilanço bilgilerinin isteklinin kendisine ait olması ve kendi münferit hesaplarına dayandırılması istemi ile amaçlananın, isteklinin kendisinin ihaledeki ekonomik ve mali yeterlik için belirlenen kriterleri sağlayıp sağlamadığının tespitini yapabilmek olduğu, dolayısıyla söz konusu isteklinin kendisine ait bilançosunun, yayımlatma zorunluluğu olan bilanço kapsamında yer almadığı, bu itibarla, bahse konu istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda bilanço bilgileri beyan edilirken, kendisine ait olan ve yayımlatma zorunluluğu olmayan bilançosuna ilişkin olarak, bilançosunun veya bilançosunun gerekli bölümlerini ya da bilançoda aranan kriterlerin sağlandığını gösteren standart forma uygun belgenin dayanak alınmasının gerekli ve yeterli olduğu, anılan istekli tarafından ihalede sunulan teklif kapsamında Vergi Usul Kanunu çerçevesinde hesaplanan bilanço bilgilerinin beyan edildiği, söz konusu bilgilerin Gelir İdaresi Başkanlığı (GİB) ile Kamu İhale Kurumu arasında yapılan entegrasyon kapsamında EKAP’a aktarıldığı, dolayısıyla EKAP üzerinden teyit ve temin edilebilen bilgiler olduğu ve bu kapsamda EKAP üzerinden yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından beyan edilen bilanço bilgileri ile EKAP’ta yer alan bilgilerin uyumlu olduğu ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının İdari Şartname’de istenen kriteri karşıladığı görüldüğünden, davacıların ikinci iddiası yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddiası bakımından, ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlediği … Sist. Yap. San. ve Tic. A.Ş. tarafından birisi yeterlik bilgileri tablosunun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırında, diğeri ise “EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi” satırında olmak üzere iki adet belge beyan edildiği, beyan edilen ilk belgenin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum tarafından düzenlenen ve EKAP’ta kayıtlı olan bir iş deneyim belgesi olduğu, mevzuat uyarınca istekliler tarafından tek sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi sunulması gerektiğinin hüküm altına alındığı, bu bağlamda istekliler tarafından iş deneyimin tevsik edilmesi amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgelerinden herhangi birinin yeterlik kriterlerini karşılaması hâlinde beyan edilen diğer iş deneyim belgelerine yönelik değerlendirme yapılmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı, söz konusu istekli tarafından beyan edilen iş deneyim belgeleri arasında EKAP’ta kayıtlı olan bir adet iş deneyim belgesi bulunmasının yeterli olduğu, ihaleyi yapan idare tarafından EKAP’a kayıtlı bulunan iş deneyim belgesi üzerinden yeterlik değerlendirmesi yapıldığının belirtildiği görülmekle, davacıların üçüncü iddiası yönünden de itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu ihalede benzer iş grubunun E-II grubu olarak belirlendiği, bu kapsamda esaslı unsura sahip belge sunan isteklilerin belge tutarlarının tamamının değerlendirmeye alınması gerektiği, teklif kapsamında sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygulanan yapı tekniği kısmında "Endüstriyel tesisi izleme ve yönetim sistemleri (scada, otomasyon, elektrik ve mekanik işleri)" işlerinin yapıldığının açıkça belirtildiği, belgeye konu işte asıl yüklenicinin bir atıksu arıtma tesisi yapım işini tamamladığı ve bu iş kapsamında "yüklenici iş bitirme belgesi" almaya hak kazandığı, imzalanan alt yüklenicilik sözleşmesi kapsamında bütün işin sadece mezkûr kısmının yapıldığı, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinin benzer iş grupları listesinin A/XI Grubu işler ile E/II Grubu işlere ilişkin kısımlarındaki iş grupları incelendiğinde ise, asıl yüklenicinin A-11 grubunun iki numaralı alt başlığı olan "atıksu arıtma tesisleri" işini tamamladığı ve pilot ortaklarının ise E-2 grubunun 4 numaralı alt başlığı olan "endüstriyel tesis izleme ve yönetim sistemleri" işini tamamladığı, bu iş kapsamındaki yüklenici iş bitirme belgesinin esaslı unsurunun A-11, alt yüklenici iş bitirme belgesinin esaslı unsurunun ise E-2 olduğu, davalı idarenin yanlış değerlendirmede bulunarak yüklenici iş bitirme belgesinin esaslı unsurunu dikkate alarak işlem tesis etmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, DSİ Genel Müdürlüğü yazısında belgenin esaslı unsuru olarak "AXI. Grup: Arıtma Tesisleri kapsamındaki elektrik, mekanik, scada ve otomasyon işleri" tanımı yapıldığı ancak bu tanımın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Benzer İş Tebliği'ne aykırı olduğu, esaslı unsurun, Tebliğ'de belirlendiği şekliyle gruplardan herhangi bir tanesi olabileceği, Tebliğ kapsamındaki A grubunun üst başlığının "altyapı işleri" olduğu, kendilerinin -bırakın altyapı işlerini- bir inşaat şirketi dahi olmadıkları, bu alanda hiçbir tecrübeleri veya iş deneyimleri olmadığı, elektronik sektöründe faaliyet gösterdikleri ve temel uzmanlıklarının scada ve otomasyon işleri olduğu, dolayısıyla A-11 grubu kapsamında belge edinmesinin mümkün olamayacağı, aynı Genel Müdürlüğün aynı belgeyle ilgili daha önce tamamen farklı -ama bu kez doğru- bir cevap verdiği, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından daha önce yürütülen Asya Bölgesi Kayıp Kaçak ve Basınç Yönetimi Projesi ihalesiyle ilgili olarak Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün idareye gönderdiği … tarih ve … sayılı yazısında, belgenin içeriğiyle ilgili bilgi verildikten sonra çok açık biçimde "Alt yükleniciye verilmiş olan iş bitirme belgesi Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ'de yer alan Elektronik ve İletişim İşleri/II.Grup: SCADA Teknolojisi (İzleme, Kontrol ve Veri Toplama) işleri (E-II grubu işler: "Endüstriyel Tesis İzleme ve Yönetim Sistemleri") kapsamında yer almaktadır." şeklinde açıklama yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan … Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi adlı isteklinin ilgili mevzuatı gereği konsolide bilanço yayınlatmak ve ihalede bu bilançoyu kullanmak zorunda olduğu, yayınlattığı bilançosunun ise İdari Şartname'de istenen asgari oranları karşılamadığı, ihalede geçerli teklif sahibi olan IDS Sistem Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin sunduğu iş deneyim belgesinin şartları sağlamadığı, bu hususta ihaleyi yapan idarenin ifadesinin yeterli kabul edildiği, sunulan belgenin herhangi bir yapım işine ait olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Atıksu Dairesi Başkanlığı'nin … tarih ve … sayılı yazısında, dava konusu ihale kapsamında pilot ortak … Elektronik ve Telekomünikasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan alt yüklenici iş deneyim belgesinin esaslı unsuruna ilişkin belirleme yapılmadığı, nitekim hem ihale komisyonu hem de belgeyi düzenleyen kurum tarafından belgeye konu işe ait alt yüklenici sözleşmesi ve hakedişler üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacılarca belgenin esaslı unsuru olduğu iddia edilen E/II. Grup: SCADA Teknolojisi (İzleme, Kontrol ve Veri Toplama) kapsamındaki işlerin toplam bedelinin birbirine çok yakın olarak hesaplandığı, bu tutarların kamu ihale mevzuatı uyarınca güncellenmesi sonrasında elde edilen tutarların ise dava konusu ihalede pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını sağlamadığı hususunda tereddüt bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemleri hâlinde kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.