T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2823
Karar No:2024/191
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALILAR) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …,
Hukuk Müşaviri …
3- (DAVACI) … İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türk Halk Sağlığı Kurumu Bulaşıcı Hastalık Kontrol Programları Başkan Yardımcılığı'nca 04/04/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "1.500.000 Doz Kızamık Aşısı" ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle uğradığı ileri sürülen zarara karşılık olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 188.214,42-TL'nin işleyecek ticari faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından, ihale dışı bırakılmasından dolayı ihaleye konu işin rakibi olan bir başka şirkete verilerek elde edilecek kârdan mahrum kalındığı, öte yandan, ihaleye katılamadığından şirketin prestij kaybına uğradığı ve başka iş alınamadığı ileri sürülmekte ise de davacının uğradığını iddia ettiği zararın kesin olmayıp muhtemel bir zarar olduğu ve hesaplanabilirlik niteliği bulunmadığı dikkate alındığında idarenin tazminatla sorumlu tutulmasına imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; Dairemizin 16/11/2022 tarih ve E:2019/1431, K:2022/4256 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda;
Davacının istinaf başvurusunun, teklif bedelinin %5'i olan 178.000,00-TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ticari faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesinden;
İdare yönünden tazmin borcunun doğabilmesi için, sadece ‘muhtemel zarar’ yeterli olmayıp, bu zararın kesin olarak ortaya çıkmış, miktar olarak belirgin, yani gerçek zarar olması gerektiği, maddi zarar, kişilerin mal varlığında, iradeleri dışında ortaya çıkan kayıp ve eksilmeyi ifade ettiğinden, davacının gerçek zararının miktar olarak ortaya çıkmış, davanın açıldığı ve görüldüğü aşamada zararın oluşmuş olmasının zorunlu olduğu, olayda, davacı şirket tarafından talep edilen maddi tazminatın ihale dışı bırakılmasından dolayı ihaleye konu işin rakibi olan bir başka şirkete verilerek elde edilecek kârdan mahrum kalındığı iddiasıyla olası koşullara bağlı olarak kazanılması muhtemel bir kazanç kaybına dayandırıldığı, dolayısıyla ortada kesin ve gerçek bir zararın bulunmadığı, bu hâliyle koşulları oluşmayan maddi tazminatın ödenmesi talebinin kabulüne imkân bulunmadığından İdare Mahkemesi kararının istinafa konu 178.000,00-TL maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği, bu itibarla, anılan kısma yönelik olarak davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacının istinaf başvurusunun, belgelendirmek suretiyle gerçekleştiğini ileri sürdüğü geçici teminat mektubu masrafının, noter çeviri makbuzunun ve Kamu İhale Kurumu'na ödenen itirazen şikâyet bedeline ilişkin toplam 10.214,42-TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ticari faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesinden;
Davacının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin iptaline karar verildiği sabit olmakla birlikte, davacı tarafından anılan ihaleye katılım için zorunlu olan geçici teminat mektubu masrafı ve noter çeviri makbuzunun davacının değerlendirme dışı bırakılmamış olsa dahi söz konusu ihalenin davacı üzerinde bırakılacağının kesin olmadığı, davacı ile birlikte teminatı iade edilen diğer isteklilere de teminatın iadesi dışında bu teminatın temini için bankalara ödenen komisyon ve masrafları, noter masraflarının iade edilmeyeceği, dolayısıyla ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin temini için yapılan masraf giderinin zarar olarak kabulü mümkün olmadığından anılan kısma yönelik davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, Kamu İhale Kanunu'na göre mevzuatta öngörülen idari yolları tüketmeden dava açılamayacağı, bunun zorunlu bir başvuru yolu olduğu, bu başvuru akabinde dava açılabileceği, başvuru için de Kanunda belirtilen oranlarda bedel yatırılması gerektiği, davacının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu kararının Mahkeme kararıyla iptaline karar verildiği, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi sonucunda haklı bulunan davacı tarafından bu kapsamda yatırılan bedelin tazmini gerektiği, davacı tarafından anılan ihale nedeniyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunda 9.000,00-TL başvuru bedeli ödendiği ve bu bedelin iade edilmediği anlaşılmakla, 9.000,00-TL'nin davalı idarelerce tazmini gerekmekte iken anılan kısmın reddine dair İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinden;
Davalı idarenin, lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülerek yapılan istinaf başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının 9.000,00-TL'lik kısmı bakımından kaldırılmasına, davacının tazminat isteminin kısmen kabulüyle 9.000,00-TL tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 07/08/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce davacıya ödenmesine, kararın geri kalan kısmı bakımından davacının ve davalı Kamu İhale Kurumu'nun istinaf başvurularının ise reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, söz konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle uğradıkları zararın tazmin edilmesi gerektiği;
Davalı Kamu İhale Kurumu (Kurul) tarafından, Kurumun uyuşmazlık çözme fonksiyonuna ilişkin olarak verdiği kararlar nedeniyle tazmin sorumluluğu bulunmadığı, öte yandan, idarenin tazmin sorumluluğu için ortada kesin ve belirlenebilir bir zarar bulunması gerektiği, muhtemel zarar hesabı üzerinden tazminat talebinde bulunulamayacağı, davanın reddine karar verilen kısmı yönünden idareleri lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği;
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, İdare Mahkemesi tarafından iptaline hükmedilen işlemin Kurul kararı olduğu, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceği, idarelerinin kusurundan ve ortada kesinleşmiş bir zararın varlığından söz edilemeyeceği, tazmin müessesesinin bir zenginleşme aracı olmadığı, muhtemel zararlar nedeniyle tazminat verilemeyeceği, kasti bir durumun söz konusu olmadığı, talep edilen tazminat miktarlarının fahiş olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idareler tarafından, davacı tarafın temyiz talebinde ileri sürdüğü hususların hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Bulaşıcı Hastalık Kontrol Programları Başkan Yardımcılığı tarafından 04/04/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "1.500.000 Doz Kızamık Aşısı" ihalesine katıldığı, yapılan değerlendirmede İdari Şartname'nin 7.5.3.2.3 maddesinde istenilen Analiz Sertifikasının fotokopi olduğu, 7.5.3.2.2 maddesinde istenilen Piyasa Sürülüm Sertifikasının fotokopi olduğu, 7.5.3.2.4 maddesinde istenilen ürünün her aşamada TSE hastalığı yönünden riskin minimize edildiğini gösteren belgenin fotokopi olduğu, 7.5.6.1 maddesinde istenilen ürünlere ait orjinal kısa ürün bilgisinin tek dozluk pakette kullanılan ürüne ait olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, davalı Kamu İhale Kurumu (Kurul) tarafından, davacının istenilen ürünlere ait orjinal kısa ürün bilgisinin tek dozluk pakette kullanılan ürüne ait olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, diğer hususlarda değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu yönünde karar verildiği, bahse konu davacının itirazen şikâyet başvurusunun kısmen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "... sunulan tercüme belgesinin orjinali ile aynı olduğu hususunda duraksama bulunmadığı, davacının istenilen belgeleri usulüne uygun bir biçimde sunmadığından bahsedilemeyeceği, öte yandan, tercüme belgesinin ekinde yer alan orjinal belgenin fotokopisinden de belgenin Türkiye Cumhuriyeti Mumbai Başkonsolosluğu tarafından onaylandığının bu hâli ile imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür ve damganın aslı ile aynı olduğunun teyidinin Türkiye Cumhuriyeti Mumbai Başkonsolosluğu tarafından yapıldığı, davacı tarafından sunulan üç belgenin de usulüne uygun olduğu" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan iptal kararının Dairemizin 18/06/2015 tarih ve E:2015/989, K:2015/2462 sayılı kararı ile onandığı, bunun üzerine davacı tarafından, belgelendirmek suretiyle gerçekleştiğini ileri sürdüğü geçici teminat mektubu masrafının, noter çeviri makbuzunun ve Kamu İhale Kurumu'na ödenen itirazen şikâyet bedeline ilişkin toplam 10.214,42-TL ile teklif bedelinin %5'i olan 178.000,00-TL olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 188.214,42-TL'nin işleyecek ticari faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."; "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. (…) Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”; kuralı yer almıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50. maddesinde, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İdari dava türleri şunlardır: (...) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, (...)" kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın, Türk Halk Sağlığı Kurumu Bulaşıcı Hastalık Kontrol Programları Başkan Yardımcılığı'nca 04/04/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "1.500.000 Doz Kızamık Aşısı" ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket tarafından verilen teklifin davalı idareler tarafından hukuka aykırı olarak değerlendirme dışı bırakılması ve bu işlemin yargı kararıyla hukuk aleminden kaldırılana kadar ihale konusu "1.500.000 Doz Kızamık Aşısı"nın başka bir firmadan temin edilmiş olması nedeniyle, davacı ile fiili imkânsızlıktan bahisle sözleşme imzalanamamasından ve dolayısıyla yargı kararının uygulanamamış olması nedeniyle davacı şirketin maddi tazminat talebinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Davacının maddi tazminat talebi kapsamında "mahrum kalınan kâr" talebi de yer almakta olup bu talep, İdare Mahkemesince Dairemizin yerleşik içtihadı doğrultusunda, "idarenin bir işlemi veya eylemi sebebiyle mali sorumluluğunun doğduğunun kabul edilebilmesi için zararın tam ve belirlenebilir olması, muhtemel ve farazi olmaması gerektiği, olayda da, iş davacıya teslim edilmediği için, teslim alınmayan bir işten dolayı "mahrum kalınan kâra" dayalı bir zarardan bahsedilmesi ve davacının talep etmiş olduğu bu zararın da idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilmesinin mümkün olmadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacının buna ilişkin istinaf başvurusu da reddedilmiştir.
Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak 11/01/2023 tarih ve B. No: 2019/39236 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, "Mahkeme kararının aynen ifasının hukuki ve fiilî imkânsızlıklar sebebiyle mümkün olmadığı hâllerde aynen ifanın yerine ikame edilmek üzere farklı alternatiflerin geliştirilmesinin önünde anayasal bir engelin bulunmadığı belirtilmelidir. Ancak bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkânsız olduğu olağanüstü koşullarda dahi idarenin söz konusu yükümlülüğü ortadan kalkmamaktadır. Aynen icranın önünde bu gibi engellerin mevcut olduğu durumlarda icra biçiminde değişikliğe gidilmesi mümkün olsa da bunun, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmayacak şekilde yapılmasına ve alternatif tedbirin kişiye sağlayacağı tatminin aynen icraya nazaran bariz bir nispetsizlik içinde olmamasına özen gösterilmelidir. İdare, hukuki veya fiilî imkânsızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorundadır. İdare, bunun ardından ilgiliye eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koymalıdır.
Bu çerçevede yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin başvurucuya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Üstelik Anayasa Mahkemesi daha önce çeşitli kararlarında başvurucu lehine olan bir mahkeme kararının uygulanmamasının söz konusu olduğu durumlarda başvurucunun ayrı bir icra takibi yapmaya ve dava açmaya zorlanmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir. Dahası kararı icra etme yükümlülüğü altında bulunan idarelerin bu yönde araştırma yapması anayasal bir yükümlülüktür. Anayasa'nın 138. maddesi, idare mahkemesinin iptal kararının gereğinin idareler tarafından kendiliğinden yerine getirmesini zorunlu kılmaktadır.
Somut olayda idarenin kararın icrasına yönelik girişimde bulunmaması üzerine başvurucu Şirket, işlemin iptali sonrasında kendisiyle sözleşme imzalanması gerekirken işlemin iptali kararından önce uluslararası toplantının gerçekleştirilmesi nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığını belirterek sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle mahrum kaldığı kârın ödenmesini istemiştir. Mahkeme uyuşmazlığın esasını incelemiş ise de başvurucu Şirketin mahrum kaldığı kârın ödenmesi talebini reddetmiştir. Mahkemece idarenin hizmet kusurunun varlığı ve sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle gerçekleştiği tevsik edici belgelerle ortaya konan toplam 18.042,12 TL zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu kabul edilmiştir. Bununla birlikte ticari bir faaliyetin başlayamaması ya da tamamlanamaması sonucunda beklenen/muhtemel kârın maddi/gerçekleşmiş zarar olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek bu talebin reddine karar verilmiştir.
Bu tespite göre Mahkemece idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu konusunda ihtilaf söz konusu değildir. Bununla birlikte sözleşmenin yapılamaması nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen kârın maddi zarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bunun idare tarafından ödenip ödenmeyeceği hususu ihtilaflıdır.
Bu noktada başvurucu Şirketin kendisine yapılan icaba riayet ettiği, gerekli olan belge ve bilgileri idareye teslim ettiği nazara alındığında sözleşme yapılması yönünde üzerine düşen edimi yerine getirdiği, uluslararası toplantı tarihinin iptal kararından sonraki bir tarih olması ve diğer şartların da uygun olması hâlinde başvurucu Şirketin ihaleye konu organizasyon işi için sözleşme düzenleneceği tartışmadan varestedir. Ayrıca olay tarihinde yürürlükte bulunan hizmet alımı ihalelerine ilişkin mülga Yönetmelik'in 12. maddesinde işin niteliği dikkate alınarak %25 oranını geçmemek üzere kâr ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edileceği öngörülmüştür. Buna göre mülga Yönetmelik'in 12. maddesindeki kâr oranının yaklaşık maliyeti ve buna bağlı olarak ihale bedelinin tespitine yönelik bir oran olması nedeniyle ihale alıcısının her durumda kâr elde edeceği kesin olarak söylenemez ise de başvurucu Şirketin bir kâr mahrumiyetinin bulunduğuna delalet eden bir unsur olarak değerlendirilebilir.
Benzer uyuşmazlıklarda/olaylarda esas sorun derece mahkemelerinin kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğini kabul etmelerinden ve maddi zarar kavramını oldukça dar bir biçimde yorumlamalarından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu yorum gerek Anayasa Mahkemesi gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından eleştiriye de uğramıştır
Mevcut başvuruda da maddi zarar idari yargı mercilerince sadece mal varlığındaki eksilme olarak yorumlanmıştır. Hâlbuki bu zararlar salt mevcut mal varlığında eksilmeden ibaret değildir. Bununla birlikte zararın ne şekilde hesaplanacağı bu konunun uzmanı olan derece mahkemelerinin görevidir.
Bu kapsamda bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerekmektedir. Nihai bir mahkeme kararının idare tarafından uygulanması Anayasa'nın 138. maddesi uyarınca anayasal bir zorunluluk olup bunun uygulanmasının fiilen imkânsız olması durumunda ise telafi edici bir mekanizma olarak kişinin zararlarının karşılanması gerekirken somut olayda başvurucunun maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmasının başvurucu aleyhine aşırı bir külfete yol açtığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle adil yargılama hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir. (AYM, Kaçmaz Danışmanlık Reklam Organizasyon Tekstil Otomotiv ve Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2019/39236, 02/12/2019, K.T. 11/01/2023, §52-59)
Aktarılan bu Anayasa Mahkemesi kararında, Mahkeme kararının aynen ifasının hukuki ve fiilî imkânsızlıklar sebebiyle mümkün olmadığı hâllerde aynen ifanın yerine ikame edilmek üzere farklı alternatiflerin geliştirilmesinin önünde anayasal bir engelin bulunmadığı, bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkânsız olduğu olağanüstü koşullarda dahi idarenin söz konusu yükümlülüğünün ortadan kalkmadığı, aynen icranın önünde bu gibi engellerin mevcut olduğu durumlarda icra biçiminde değişikliğe gidilmesi mümkün olsa da bunun, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmayacak şekilde yapılmasına ve alternatif tedbirin kişiye sağlayacağı tatminin aynen icraya nazaran bariz bir nispetsizlik içinde olmamasına özen gösterilmesi gerektiği, idarenin, hukuki veya fiilî imkânsızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorunda olduğu, idarenin, bunun ardından ilgiliye eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koyması gerektiği, bu çerçevede yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin başvurucuya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğünün bulunduğu, davacının lehine olan bir mahkeme kararının uygulanmamasının söz konusu olduğu durumlarda davacının ayrı bir icra takibi yapmaya ve dava açmaya zorlanmasının beklenemeyeceği, kararı icra etme yükümlülüğü altında bulunan idarelerin bu yönde araştırma yapmasının anayasal bir yükümlülük olduğu, Anayasa'nın 138. maddesinin, idare mahkemesinin iptal kararının gereğinin idareler tarafından kendiliğinden yerine getirilmesini zorunlu kıldığı, idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu durumlarda kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kabul edilmemesi ve maddi zarar kavramının oldukça dar bir biçimde yorumlanmaması gerektiği, bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerektiği, bir mahkeme kararının idare tarafından uygulanmasının fiilen imkânsız olması durumunda ise telafi edici bir mekanizma olarak kişinin zararlarının karşılanması gerektiği, davacının maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Bireysel başvuru hakkı kapsamında ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi'nin bir başka kararında, "Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru kapsamında objektif ve subjektif olmak üzere iki temel işlevi bulunmaktadır. Mahkemenin objektif işlevi Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmektir. Subjektif yönü ise bireysel başvuru yoluyla önüne gelen somut olayda anılan hükümlerin ihlal edilip edilmediğini incelemek, gerektiğinde başvurucu lehine giderime hükmetmektir.
Mahkemenin Anayasa’yı yorumlama ve uygulama şeklinde ortaya çıkan objektif işlevinin subjektif işlevine göre ön planda olduğu kabul edilmelidir. Zira bireysel başvuru yolunun temel ilkelerinden ikincillik ilkesi ile bunun yansıması olarak Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen bireysel başvuruda bulunmadan önce başvuru yollarının tüketilmesi koşulu dikkate alındığında temel hak ve özgürlüklerin korunmasında öncelikle kamu makamları ve derece mahkemelerinin, sonrasında ise Anayasa Mahkemesinin rolü bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerekir. Belli bir meselede bu merciler tarafından Anayasa’ya uygun korumanın sağlanmadığının ileri sürülmesi hâlinde bireysel başvuru yapılabilir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi, o meseleye ilişkin olarak Anayasa’yı yorumlar ve bir karar verir. Bundan sonra kamu makamları ve derece mahkemelerinin aynı meseleye ilişkin uygulamalarını bu yorum çerçevesinde gerçekleştirmeleri beklenir. Aksi durum, aynı meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunu doğurur. Bu şekilde işleyen bir bireysel başvuru yolunun sürdürülebilmesi ise imkânsızdır. Söz konusu yolun işlerliğini devam ettirmesinde Mahkemenin Anayasa’yı yorumlaması kritik öneme sahiptir. Bu işlevini en iyi şekilde yerine getirebilmesi ise -her bir başvuruda adaleti sağlamaktan ziyade- Mahkemenin daha önce Anayasa’yı yorumlamadığı meselelere odaklanmasına bağlıdır." değerlendirmelerine yer verilmiştir. (AYM, K.V. , B. No: 2014/2293, 20/02/2014, K.T. 01/12/2016, §52-53)
Aktarılan bu Anayasa Mahkemesi kararından da, temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerektiği, belli bir meselede bu merciler tarafından Anayasa’ya uygun korumanın sağlanmadığının ileri sürülmesi hâlinde bireysel başvuru yapılabileceği, bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin, o meseleye ilişkin olarak Anayasa’yı yorumlayarak bir karar vereceği ve bundan sonra kamu makamları ve derece mahkemelerinin aynı meseleye ilişkin uygulamalarını bu yorum çerçevesinde gerçekleştirmeleri gerektiğinin beklendiği, aksi durumun, aynı meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunu doğuracağı ve bu şekilde işleyen bir bireysel başvuru yolunun sürdürülebilmesinin ise imkânsız olacağı anlaşılmaktadır.
Tam yargı davaları 2577 sayılı Kanun'da tanımlanmakla birlikte, davaların nasıl yürütüleceği ve sonuçlandırılacağı, idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararların nasıl hesaplanacağı ve hüküm altına alınacağı Kanun'da düzenlenmemiştir. Bu bakımdan, idare hukukunun birçok alanında olduğu gibi, idarenin sorumluluğuna ilişkin ilkelerin de yargı kararları ve özellikle Danıştay içtihatlarıyla geliştirildiği dikkate alınarak, 01/06/2023 tarihinde Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan heyette anılan Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınarak konu yeniden ele alınmıştır.
Bu çerçevede zarar, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmedir. Zarar kavramı, doğrudan-dolaylı, olumlu-olumsuz, mevcut-müstakbel-muhtemel, fiili-mahrum kalınan kâr-normatif zarar olarak birçok ayrıma tâbi tutulmaktadır. Fiili zarar, mal varlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artma olması hâli, yoksun kalınan kâr ise ileride ortaya çıkması muhtemel, mal varlığının aktifindeki artmanın veya pasifindeki azalmanın engellenmesi olarak tanımlanmaktadır. (M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, 11. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s.,40.)
Buna karşılık sözleşmenin hiç veya gereği gibi uygulanmamasından doğan zarar ise müspet zarar kapsamında değerlendirilir (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, s.482). Müspet zarar kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12/05/2010, E:2010/14-244, K:2010/260).
Yoksun kalınan kârın hesaplanmasındaki zorluğu dikkate alan kanun koyucu 6098 sayılı Kanun'un 50. maddesinin 2. fıkrasında, hâkime olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak hakkaniyete göre yoksun kalınan kârı serbestçe takdir etme imkânı tanımıştır.
Hâkim, mahrum kalınan kârı tespit ederken dar görüşlü bir surette hareket ederek, yalnız zarar verici hâdise vukua gelmeseydi muhakkak surette elde edilebilecek olan kârı nazara almamalıdır; diğer taraftan, davacı tarafından mahrum kalınan kârın miktarı olarak ileri sürülen mübalağalı rakamları da hemen kabul etmemelidir. Mahrum kalınan kâr vasıtası ile elde edilmesi muhtemel kârın da tazmini kaideten istenemez; zira burada artık uygun illiyet rabıtası bulunmaz. (Halûk Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, 1961 yılı 1. Baskıdan Tıpkı Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 65 vd.)
Bu çerçevede, idarenin, hukuki veya fiilî imkânsızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorunda olduğu, idarenin, bunun ardından ilgiliye eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koyması gerektiği, yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin davacıya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğü bulunduğu dikkate alındığında, davalı idarelerin mahkeme kararını uygulamak için ellerinden gelen tüm gayreti gösterip göstermediği mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif edip etmediği hususlarının değerlendirilmesi; diğer taraftan davacının, zararını ispat yükü altında olduğu dikkate alındığında, zararını ispatlamaya ve zararın hesaplanmasına yönelik tüm hususların kapsamlı bir şekilde araştırılarak varsa idarenin hizmet kusurunun tespit edilmesi ve bu aşamadan sonra tazminat miktarının belirlenmesi yönünde bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Tüm bu hususlar ortaya konulduktan sonra, Anayasa Mahkemesi kararındaki değerlendirmeler de dikkate alınarak gerekirse konuyla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle maddi zarara ve tazminata ilişkin bir belirleme yapıldıktan sonra yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, aktarılan ilke ve esaslar dikkate alınmaksızın verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı Kamu İhale Kurumu'na iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 16/01/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.