T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/2935
Karar No : 2024/225
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A. Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/06/2023 tarih ve E:2022/3124, K:2023/2982 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrası ile 9. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/06/2023 tarih ve E:2022/3124, K:2023/2982 sayılı kararıyla;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesinin 1. fıkrası, Geçici 6. maddesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın "Artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrası, "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası ve “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrası hükümlerine yer verilerek;
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme" kavramının, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlı olduğu, kuralın ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahip olduğu, yasama organının yasama tasarrufları dışında, idarenin, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahip bulunduğu, kural işlemlerin (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğu, düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olmasının zorunlu olduğu ve bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerektiği,
4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında, 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelere ilişkin olarak, (a) bendinde, 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceğinin, (b) bendinde ise, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebileceğinin; aynı maddenin 5. fıkrasında, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini, (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini, başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğunun belirtildiği,
Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkının bu Esaslara göre hesaplanacağının, ancak 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde sayılan hizmetlerden, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmeyeceğinin kurala bağlandığı,
Dava konusu kurallar incelendiğinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın, artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin olan dava konusu 7. maddesinin 3. fıkrasında, Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta (6. maddenin 5. fıkrasında belirtilen sigorta hizmeti alımları hariç), muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağı; hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabına ilişkin olan 9. maddesinin 1. fıkrasında, Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen kurala benzer şekilde düzenleme yapıldığının görüldüğü,
Öte yandan, davacı tarafından, "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Dair Tereddütlerin Giderilmesi" gündem konulu, 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının 2. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 22/11/2022 tarih ve E:2022/2566 sayılı kararı ile, “(...) dava konusu 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin son paragrafında, Esasların 6. maddesinin 1. fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine yer verilmiştir. Ancak, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe konulan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetlere bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiş, dolayısıyla anılan Cumhurbaşkanlığı kararında, ek fiyat farkı verilmeyecek alımlar olarak, nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler sınırlaması yapılmış ve örnekleme yoluyla belirtilen (araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar) hizmet alımlarının uzun süreli olması hâlinde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Davalı idare ise, tereddütleri giderme yetkisini kullanırken, Cumhurbaşkanlığı kararında yer alan düzenlemenin lafzına aykırı olarak, örnekleme yoluyla sayılan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımlarına ayrıca bir süre hesaplaması yapmadan, süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği yönünde düzenleme yapmıştır. Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesi uyarınca alınan Cumhurbaşkanı Kararına aykırı olması nedeniyle 13/04/2022 tarih ve 2022/DK.D-129 sayılı kararın 2. maddesinin son paragrafında hukuka uygunluk bulunmadığı ve uygulanması hâlinde telâfisi güç zararların doğmasına yol açacağı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,
Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesinin 5. fıkrasının verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasına uyumlu olduğu anlaşılan artırımlı ve ek fiyat farkı hesabına yönelik olarak getirilen dava konusu kurallarda üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği, davacının iddialarının da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ayrımcılığı haklı kılacak bir gerekçe bulunmaksızın bazı sektörlerin fiyat farkından faydalanmasının Cumhurbaşkanlığı Kararı ile engellenmesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, yapılan dava konusu düzenlemenin Kanun'un lafzına ve ruhuna aykırılık teşkil ettiği, nitekim kanun koyucunun fiyat farkından yararlanmak için ekonomik dalgalanmalardan etkilenmeyi yeterli görmüş olmasına rağmen üst norma aykırı olacak şekilde dava konusu düzenlemeler ile sektörel bazlı sınırlama getirildiği, bu durumun ise mağduriyetlerine sebep olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 13/06/2023 tarih ve E:2022/3124, K:2023/2982 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 07/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.