T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/3081
Karar No : 2024/227
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1-… Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2-… Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ :Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/03/2023 tarih ve E:2022/951, K:2023/1355 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 1) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünün, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının,
2) 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararının
3) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/03/2023 tarih ve E:2022/951, K:2023/1355 sayılı kararıyla;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesi, "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesi ve 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 11. maddelerine yer verilerek;
18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile 24/02/2022 tarih ve 35824-Y-Lİ-3-1 sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünün, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmı yönünden;
4734 sayılı Kanun'un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye teklif verecek isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, kamu veya özel sektöre, bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenebileceğinin belirtildiği, Kurum tarafından çıkarılan ve 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 30. maddesinde yer alan kurala göre ise, yapım işlerinde, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her ihalede ihaleye katılacak aday veya isteklilerden iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu tutulduğu,
Kamu ihalelerinde isteklilerden iş deneyim belgesi sunulmasının istenilmesindeki temel amacın, özellikle yapım işlerinde, ihaleye konu işin, mesleki tecrübeye sahip isteklilerce ifa edilmesinin sağlanması suretiyle işin yürütülmesi sırasında oluşabilecek aksaklıkların önüne geçilmesi olduğu, 4734 sayılı Kanun'da, özel sektöre taahhüt edilen işlerden elde edilen iş deneyim belgeleri ile kamuya taahhüt edilen işlerden elde edilen iş deneyim belgeleri arasında herhangi bir ayırım yapılmadığı,
Bununla birlikte, özellikle yapım işlerinde iş deneyim belgesine sahip olmanın ihaleye katılımın ön şartı olduğu dikkate alındığında, istekliler arasında haksız rekabete yol açılmaması bakımından, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olan Kamu İhale Kurumunca, iş deneyim belgelerinin gerçek bir iş ve bedel karşılığında düzenlenmesini garanti altına alacak her türlü düzenlemenin yapılabileceği,
Bu kapsamda, Kurum tarafından, söz konusu Yönetmeliğin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 4. fıkrasında, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınacağı genel kural olarak belirtilmekle birlikte, sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunan durumlarda, iş artışı oranı daha fazla olsa da, düzenlenecek belgelerin toplam tutarının sözleşme bedelinin %10’unu aşamayacağına yönelik bir düzenleme yapıldığı; benzer şekilde 07/06/2014 tarihinde yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesine eklenen fıkra ile kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belgesi tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ının esas alınacağına yönelik bir kural getirildiği,
Bu arada, 17/01/2019 tarih ve 7161 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine eklenen cümle ile de, bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirme hususunda Kuruma yetki verildiği,
Daha sonra Kurum tarafından çıkarılan ve 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"de kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlendiği, Tebliğ'in “Hüküm bulunmayan hâller” başlıklı 11. maddesinde, iş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin uygulanacağının kurala bağlandığı,
Kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinin, özel sektöre karşı taahhüt edilen işler kapsamında olmakla birlikte, kamu özel işbirliği projelerinde işin asıl sahibi kamu kurum ve kuruluşu iken, lisanslı işlerde kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen lisanslar kapsamında gerçekleştirilen işin yapı denetimi veya kabulü yine kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerine getirildiğinden bu tür işlerin kamunun gözetim ve/veya denetiminde yapıldığının söylenebileceği,
Anılan Tebliğ'in, "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ödemelere ilişkin rapor veya belgelerdeki, kabulü yapılmış işlerde ise kesin ödemeye ilişkin rapor veya belgelerdeki iş veya görevle ilgili yapım işine ilişkin tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı; ikinci fıkrasında ise, bu tutarın, yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirleneceği, ancak bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı; "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinde ise, iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının belirtildiği,
Özet olarak belirtilecek olursa, iş deneyim belgesi tutarının tespitine yönelik olarak, sözleşmesinde iş artışına ilişkin hüküm bulunması kaydıyla, Yönetmeliğin 46/4. maddesinde, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde, iş artış oranı daha fazla olsa dahi düzenlenecek iş bitirme belgesinin toplam tutarının ilk sözleşme bedelinin %10’unu aşamayacağı belirtilmişken; Tebliğ'in 7/2 ve 9. maddelerinde, kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işleri ile sınırlı olmak üzere, herhangi bir üst sınır getirilmeksizin iş bitirme belgelerinin iş artışları da dahil edilerek düzenleneceği ve belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının kurala bağlandığı,
Tebliğ'in 1. maddesinde, Tebliğ'in amacının, “kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi" olarak ortaya konulduğu dikkate alındığında, Tebliğ kapsamında düzenlenecek belgelerin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde kullanılması durumunda da belge tutarının tam olarak dikkate alınacağı,
Öte yandan, Tebliğ'in 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan, “Denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları onda bir oranında” düzenlemesi ile (c) bendinde yer alan, “Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları otuzda bir oranında” düzenlemesinin Dairelerinin 18/05/2022 tarih ve E:2020/3255, K:2022/2121 sayılı kararı ile "... Dava konusu Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelikten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiş, ... ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği belirtilmiştir. Ancak anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiği görülmektedir.
Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kurum'a Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenleme, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınması ölçülülük ilkesine de uygun değildir.
Bu itibarla, Tebliğ'in 'İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar' başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenlemenin 9. madde bütünü ile değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle iptal edildiği, yine (c) bendinde yer alan düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Dairelerinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla söz konusu düzenlemenin iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/11/2022 tarih ve E:2022/434, K:2022/3079 sayılı kararıyla onandığı,
Davalı Kurum savunmasında, Yönetmeliğin 46/4. maddesinde yer alan sınırlamaya ilişkin olarak iş deneyim belgelerine yönelik sınırlamalar getirmeye Kurumun yetkili olduğu, kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışı oranları Kanun tarafından sınırlandırılmış iken, özel sektöre yapılan işlerde çok yüksek iş artışları olabileceğinden, özel sektöre yapılan işlerde sınırlama yapılmamasının kamuya ve özel sektöre iş yapan istekliler arasında eşitsizlik oluşturacağının ifade edildiği, ancak dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde esas alınacak Tebliğ düzenlemelerine yönelik herhangi bir yorum ve değerlendirmede bulunulmadığı ve Tebliğ kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgeleri tutarlarına ilişkin olarak Kurum tarafından bir üst sınır getirildiği veya Yönetmelikte yer alan üst sınırın Tebliğ kapsamında düzenlenecek iş bitirme belgeleri için de uygulanması gerektiği yönünde de bir değerlendirme yapılmadığı,
Dosya kapsamında sunulan bilgilerden, davacının yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi talebinin dayanağının, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından verilen elektrik üretim lisansı sahibi Hidro-Gen Enerji İthalat İhracat Dağıtım ve Ticaret AŞ ile davacı arasında 29/12/2015 tarihinde imzalanan sözleşme olduğu, sözleşmenin 16.3. maddesinde, "İşveren dilediği veya lüzum gördüğü takdirde ve dilediği miktarda işin yapımı sırasında yüklenici kapsamındaki işlerin miktarını azaltıp çoğaltmaya, işin dilediği kısmını başka bir yüklenici ile veya kendi ekipleriyle yürütmeye yetkilidir." düzenlemesinin yer aldığı, ilk sözleşme bedelinin 242.513.100,00 USD olarak kararlaştırıldığı, zeyilnameler ile iki kez yapılan iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedelinin 394.043.100,00 USD olarak gerçekleştiği, davalı Bakanlık tarafından 21/06/2019 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, Enerji İşleri Genel Müdürlüğünce 18/10/2019 tarihinde, Yönetmelik düzenlemesine uygun şekilde ilk sözleşme bedelinin %10 fazlası olarak 266.764.410,00 USD tutarında yüklenici iş bitirme belgesi düzenlendiği, Tebliğ'in 30/09/2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra davacı tarafından 21/02/2022 tarihinde belge tutarının 394.043.100,00 USD olarak revize edilerek EKAP üzerinden yeniden düzenlenmesi talebinde bulunulduğu,
Davacı tarafından taahhüt edilen işin, kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işi olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmadığı, işe ilişkin sözleşmede ise, iş artışı yapılabileceği belirtilmekle birlikte, yapılacak iş artış oranına ilişkin bir belirleme yapılmadığı,
Davacı tarafından iş deneyim belgesinin yenilenmesi talebiyle yapılan başvuru üzerine Bakanlıkça, Tebliğ'in 7/2. maddesinde yer verilen kural ile birlikte, Tebliğ kapsamındaki işler bakımından, Yönetmeliğin 46/4. maddesinin ikinci cümlesindeki %10 limitinin kaldırılıp kaldırılmadığı konusunda Kamu İhale Kurumuna görüş sorulduğu,
Kurul tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı dava konusu kararla, özet olarak, sorulan soruya açıklık getirilmeksizin, sözleşmede azami iş artış oranının belirlenmemesi durumunda, iş bitirme belgesinin Tebliğ'in 7/2. maddesi kapsamında düzenlenemeyeceği, bu durumda Tebliğ'in 11. maddesinde yapılan atıf kapsamında Yönetmeliğin 46/4. maddesine gidileceği, bu kapsamda düzenlenecek iş bitirme belgesinin de 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde kullanılması durumunda ilk sözleşme bedelinin en çok %10 fazlasının belge tutarı olarak kabul edilebileceği yönünde görüş bildirildiği, Bakanlık tarafından iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde de bu görüşün esas alındığı,
Kurul kararının incelenmesinden, Kurul tarafından anılan iş bitirme belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde kullanılması durumunda, iş artışları dahil toplam tutar üzerinden değil de sözleşme bedelinin en çok %10 fazlası dikkate alınarak kullanılabileceği sonucuna ulaşılmasının gerekçesinin, işin Tebliğ kapsamında olmaması değil, işe ilişkin sözleşmede azami iş artış oranına dair herhangi bir sınır yer almaması olduğu, buna göre, uyuşmazlığın, yüklenici sözleşmesinde yer alan, “İşveren dilediği veya lüzum gördüğü takdirde ve dilediği miktarda işin yapımı sırasında yüklenici kapsamındaki işlerin miktarını azaltıp çoğaltmaya, işin dilediği kısmını başka bir yüklenici ile veya kendi ekipleriyle yürütmeye yetkilidir." şeklindeki düzenlemenin, Tebliğ'in 7/2. maddesinin uygulanması için yeterli olup olmadığının yorumlanması suretiyle çözülmesi gerektiği,
Kurul tarafından, iş deneyim belgesinin Tebliğ kapsamında düzenlenebilmesi için, sözleşmede iş artışı yapılabileceğine yönelik bir kuralın yer almasının yeterli olmadığı, mutlaka azami iş artış oranına dair bir sınır bulunması gerektiği yönünde bir değerlendirme yapıldığ, ancak davacı tarafından gerçekleştirilen işin Tebliğ kapsamında olmadığına veya işin belirtilen tutarda gerçekleştirilmediğine dair bir iddianın da bulunmadığı dikkate alındığında, iş artışının hukuken geçerli olması bakımından esas olanın sözleşmede iş artışına izin veren bir düzenlemenin bulunması olduğu, kaldı ki Tebliğ'de iş deneyim belgesi tutarının hesabında dikkate alınacak iş artışı oranına ilişkin olarak herhangi bir üst sınırın da yer almadığı dikkate alındığında, sırf sözleşmede azami iş artışına dair herhangi bir orana yer verilmediği gerekçesi ile tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Kurum savunmasında, sözleşmelerde azami iş artış oranının belirtilmemesi durumunda, çok yüksek iş artışlarına gidilebileceğinden, bir oran sınırlaması yapılmasının zorunlu olduğundan bahsedilmekle birlikte, Kurum tarafından çıkarılan Tebliğ'de bu kapsamda düzenlenecek iş bitirme belgelerinde, sözleşmelerinde iş artışı oranının belirtilmesi kaydıyla zaten herhangi bir üst sınırın belirlenmediği, davaya konu iş bitirme belgesinde fiilen gerçekleştirilen iş artış oranının ise %62,5 olduğu, kaldı ki Kurum tarafından herhangi bir üst sınır belirlemesi yapılmadığından %62,5 oranının çok daha üzerinde iş artışı yapılmasının da mümkün olabileceği dikkate alındığında, bu savunmaya da itibar edilmediği,
Bu durumda, uyuşmazlıkta Yüklenici Sözleşmesi'nin 16.3. maddesinde iş artışı yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunması karşısında Tebliğ'in, Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacak 11. maddesinin uygulama alanı bulamayacağı, dolayısıyla iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın değil, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki, "ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı" yönündeki kuralın uygulanacağı,
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararı ile bu Kurul kararına istinaden iş deneyim belgesine düşülen şerhte hukuka uygunluk bulunmadığı,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istemi yönüden;
Davacı tarafından esas olarak, iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde ve belge tutarının tespitinde, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin esas alınması gerektiği, Tebliğde yer alan atıf kapsamında Yönetmeliğin ilgili maddesine gidilemeyeceği ileri sürülmekle birlikte, Yönetmeliğin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptalinin de istenildiği,
Davalı Kamu İhale Kurumunca, 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre anahtar teslim götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 oranına kadar iş artışı yapılabildiği, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir oran belirlenmesine yönelik yasal düzenleme bulunmadığından, bu işlerde çok yüksek oranlarda iş artışına gidilebildiği, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-20 oranı ile iş artışı sınırlanırken, özel sektöre yapılan işlerde sınırlama yapılmamasının kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler arasında eşitsizlik oluşturacağı, kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışının önünde kanuni engel varken özel sektöre gerçekleştirilen işlerin belge tutarı açısından disipline edilmemesinin temel ilkelere aykırı sonuçlar doğuracağından dava konusu düzenlemenin yapıldığının ileri sürüldüğü,
Kamu İhale Kurumunca kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in hazırlanarak yürürlüğe girdiği,
Söz konusu Tebliğ'de kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin olarak iş artışı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek iş deneyim tutarının yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde; fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirleneceği, ancak, bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı yönünde düzenleme yapıldığı ve Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, davalı Kamu İhale Kurumunca hazırlanan söz konusu Tebliğ'in yürürlükte olduğu ve Kurumca Tebliğ'de iş artışına ilişkin olarak herhangi bir değişiklik/yeni düzenleme yapılmadığı, bu hususta Tebliğ'e karşı bir iptal davası da açılmadığından Tebliğ'in söz konusu maddelerinin yürürlükte bulunduğu,
Davacının yüklenici olduğu işe ilişkin sözleşmede iş artışına yönelik olarak, sınırsız olarak iş artışı yapılabileceği yönünde düzenleme yapıldığı ve bu durumda iş deneyim tutarının tespitinde söz konusu Tebliğ'de kural varken, aksi kabulden hareketle dava konusu Yönetmelik maddesindeki kuralın uygulanacağı yönünde karar verilerek davacının iş deneyim belgesine bu yönde şerh düşüldüğü,
Bu kapsamda, Yüklenici Sözleşmesi'nin 16.3. maddesinde iş artışına ilişkin hüküm bulunması karşısında Tebliğ'in, Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacak 11. maddesine gidilemeyeceği, dolayısıyla iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki, sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarının dikkate alınacağı yönündeki kuralın değil, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı yönündeki kuralın uygulanacağı, dava konusu Kurul kararı ile iş deneyim belgesine düşülen şerhte hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, bakılan uyuşmazlıkta dava konusu Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın uygulanmasının söz konusu olmayacağı gerekçesiyle,
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmı ile 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararına ilişkin kısımların iptaline, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istemi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarelerden Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı tarafından; Kamu İhale Kurumunun, iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye 4734 sayılı Kanun ile yetkili kılındığı, ilgili Yönetmelikte özel sektöre gerçekleştirilen işler için düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artış oranının %10 ile sınırlandırıldığı; Kamu Özel İş Birliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in 7. maddesinin 2. fıkrası da göz önünde bulundurulduğunda, özel sektörün özel sektöre taahhüt ettiği işlerde iş deneyim belgesi tutarı belirlenirken öncelikle sözleşmesinde iş artışı yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunması ve iş artış oranının tespitinde ilgili mevzuatı ve sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınması, ilgili mevzuatında veya sözleşmesinde iş artış oranına ilişkin bir değer belirtilmemişse aynı Tebliğ'in 11. maddesi uyarınca Yönetmelik'teki %10 oranının uygulanması gerektiği; Daire kararında yerindelik denetimi yapıldığı; Daire kararı sonrası belge tutarında %62,5 oranında bir artış oluştuğu, bu oranda bir artış yetkisinin 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre kamu ihale sözleşmelerine ilişkin Cumhurbaşkanına tanınan iş artış oranının da üzerinde olduğu; özel sektöre yapılan işlerle ilgili herhangi bir yasal oran belirlenmemekle birlikte, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-%20 oranında iş artışı sınırı bulunurken, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde yasal sınır bulunmamasının yarattığı eşitsizliği önlemek amacıyla ve 4734 sayılı Kanun'un verdiği yetki çerçevesinde dava konusu Yönetmelik düzenlemesi ile özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranının %10 ile sınırlandırıldığı; özel sektöre gerçekleştirilen işlerde sınırsız bir iş artışı yapılmasına yasal bir engel olmadığı düşüncesiyle iş deneyim belge tutarına herhangi bir sınırlama getirilmeyeceğini savunmanın 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerinden ihalelere katılımda rekabet ve eşit muamele ilkeleri ile 4735 sayılı Kanun'un amacına ve Yönetmeliğe aykırı olacağı, adalet ve hakkaniyet ile bağdaşmayacağı; Kamu İhale Kurumu tarafından, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-%20 oranı ile iş artışı sınırlanırken özel sektöre yapılan işlerde bu şekilde bir sınırlama yapılamamasının 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda iş deneyim tutarı açısından kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler açısından eşitsizlik yaratacağı; kamuya taahhüt edilen işler bakımından 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca, işin iş artışı dahilinde de tamamlanamayacağının anlaşılması halinde iş artışı dahi yapılmayarak işin mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde tamamlanması gerekirken, özel sektöre gerçekleştirilen işlerin, belge tutarı açısından disipline edilmemesinin istekliler açısından 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı olarak doğuracağı sonuçların önüne geçebilmek için dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin getirildiği; Tebliğ'in 7. maddesinin 2. fıkrasında "tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespiti"nden bahsedildiği, dolayısıyla ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde "bir oranın belirlenmediği" durumlar için anılan düzenlemede hüküm bulunmadığından aynı Tebliğ'in 11. maddesi uyarınca Yönetmelik düzenlemesinin uygulanması gerektiği; iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmayan durumlarda, iş artış oranının sınırsız olarak kabul edilmesinin kamu özel işbirliği projelerine veya lisanslı işlere dair yapım işi sözleşmeleri dışındaki yapım işi sözleşmeleri bakımından eşitlik prensibini ölçüsüz bir şekilde ihlal edeceği ve haksız rekabete neden olacağı; dava konusu Kurul kararının 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda esas alınmak üzere, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerinden olan ihaleye katılımda rekabet ve istekliler arasında eşit muameleyi sağlamak amacıyla alındığı ve hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, belgeyi düzenleyen idarenin belge konusu yapım işinin mali gerçekleşmesine (iş deneyim tutarına ve iş artışlarına) dair bir denetimi bulunmasının söz konusu yapım işi sözleşmelerinde azami iş artış oranının sınırlandırılmasını gerekli kıldığı, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde sınırsız iş artışı yapılmasına yasal bir engel olmadığı düşüncesiyle iş deneyim belge tutarına kamuya taahhüt edilen işlerde sınırlama getirilemeyeceğini savunmanın 4734 sayılı Kanun'un amacına ve temel ilkelerine aykırı olduğu, Kurumun kanunen sahip olduğu sınırlama getirme yetkisini ortadan kaldıracak şekilde yargı kararı verilmesinin yerindelik denetimi yapılması sonucunu doğuracağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerden Kamu İhale Kurumunun yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre verilen elektrik üretim lisansı sahibi ve Soma Kolin Enerji Santrali Projesi yatırımcısı olan … Enerji İthalat İhracat Dağıtım ve Ticaret AŞ ile davacı … İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ arasında 29/12/2015 tarihinde “Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi Yapım ve Montaj İşleri Yüklenici Sözleşmesi" imzalanmış, anılan Sözleşmede yapılacak işin bedeli 242.513.100 USD olarak belirlenmiştir. Zeyilnameler ile yapılan iki iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD olarak gerçekleşmiş, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca 21/06/2019 tarihinde işin geçici kabulü yapılmıştır.
Davacı tarafından, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğüne yapılan 04/10/2019 tarihli başvuruyla, yapımı taahhütleri altında tamamlanan bahse konu işe ait iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 17. maddesi gereği, söz konusu işe ait ihale tarihi, esaslı unsuru ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına ilişkin bilgiyi içerecek şekilde Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden düzenlenerek tarafına verilmesi talebinde bulunulmuş,
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünce … tarih ve … sayılı işlemle, toplam sözleşme bedeli 242.513.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 283.763.100.00 USD ve toplam belge tutarı 266.764.410,00 USD olan yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek davacıya verilmiştir.
Daha sonra davacı şirket tarafından yapılan 21/02/2022 tarihli başvuruyla, söz konusu işe ait yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek tarafına verildiği, ancak 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ uyarınca iş bitirme belgesinin belge tutarının 394.043.100.00 USD olarak revize edilerek EKAP üzerinden yeniden düzenlenmesi talebinde bulunulmuş,
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünce Kamu İhale Kurumuna yazılan … tarih ve … sayılı yazıyla, anılan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralın, üretim lisansı sahibi elektrik üretim tesislerinin yapım işlerini üstlenen yükleniciler tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki, iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesindeki sözleşme bedelinin %10'unu aşmayan limitin kaldırıldığı şeklinde algılandığı ve ilk sözleşmede yazan bedel üzerinden herhangi bir orana tabi olmadan faturalanan iş üzerinden belge düzenlenebileceği şeklinde yorumlandığı ve ilgililerce Bakanlığa bu yönde taleplerin iletildiği, enerji mevzuatında üretim lisansı sahibi ile yüklenicileri arasındaki hukuku düzenleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığı, yüklenici sözleşmelerinde de iş artışına ilişkin çoğunlukla herhangi bir oranın belirtilmediğinin görüldüğü belirtilmek suretiyle, gerekli değerlendirmeler yapılarak iş deneyim belgesi başvurularında belge tutarının tespitine yönelik olarak uygulamaya esas olacak görüşleri sorulmuş,
Kamu İhale Kurumunca görüş talebinin değerlendirilmesi sonucunda "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kurul kararıyla, "... 1) Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi hâlinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin belgenin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine, 2) İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiği" yönünde karar alınmış, 18/02/2022 tarih ve 3007 sayılı yazıyla da görüş talep edilen konuya ilişkin olarak anılan Kurul kararının alındığı, iş deneyim belgesi düzenlenmesinde Kurul kararı dikkate alınarak belge düzenlenmesi konusundaki takdirin Bakanlıkta olduğu belirtilerek cevap verilmiştir.
Bakanlık tarafından, toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 394.043.100,00 USD ve toplam belge tutarı 394.043.100,00 USD olarak 24/02/2022 tarih ve 35824-Y-Lİ-3-1 sayılı İş Deneyim (Yüklenici İş Bitirme) Belgesi düzenlenmiş, belgenin açıklama kısmına “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şerhi düşülmüştür.
Bunun üzerine davacı tarafından 24/02/2022 tarih ve 35824-Y-Lİ-3-1 sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümündeki şerh ve 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ...
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
... Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. ..." kuralı bulunmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesinde, "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar: ... b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. ...
(2) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır.
(3) Kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar ile kamu özel işbirliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yapılacak başvurularda, sunulacak sözleşmenin noter onaylı olması şartı aranmaz.";
"İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde ise, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. ...
(4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır. ..."
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğ'in amacı, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Tebliğ, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. ve 53. maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi ve 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki tanımlar yanında; ... c) İdare: KÖİ projeleri çerçevesinde yapılması öngörülen yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek üzere görevli şirket ile sözleşme yapmaya yetkili kılınan ve hizmetin asli sahibi olan kamu kurum ve kuruluşlarını, lisanslı işlerde ise ilgili mevzuatı uyarınca işin yapı denetimi veya kabulünü yapmakla yetkilendirilmiş kamu kurum ve kuruluşlarını, ç) KÖİ projeleri: Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeleri, d) Lisanslı işler: İlgili mevzuatı uyarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen işleri, e) Lisans sahibi: 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu (Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve Doğal Gaz Piyasası Hakkında Kanun), 14/3/2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili diğer mevzuat uyarınca piyasada faaliyet göstermesi için lisans verilen tüzel kişiyi, ... g) Yapım sözleşmesi: KÖİ projelerinde, görevli şirket ile yüklenici; lisanslı işlerde ise lisans sahibi ile yüklenici arasında imzalanan yapım işi sözleşmesini, ğ) Yönetmelik: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğini, h) Yüklenici: KÖİ projelerinde, görevli şirket ile; lisanslı işlerde ise lisans sahibi ile yapım sözleşmesini imzalayan yapım müteahhidini, ifade eder.";
"İş deneyim belgelerini düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgeleri ilgili idare tarafından EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilir.
(2) Yapı denetimi veya kabulü, kamu kurum ve kuruluşları dışında ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen tüzel kişiler tarafından yapılan işlerde iş deneyim belgesi, yetkilendirilen tüzel kişiler tarafından düzenlenir ve ilgili Bakanlık veya Bakanlığın yetkilendirdiği kamu kurum veya kuruluşu tarafından onaylanarak EKAP’a kayıt edilir.
(3) Yapı denetimi veya kabulünün bir kısmı kamu kurum veya kuruluşu, bir kısmı ise ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen tüzel kişi tarafından yapılan işlerde iş deneyim belgesi, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilir.";
"İş deneyim belgelerinin düzenlemesi" başlıklı 5. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapım sözleşmesine dayalı olarak taahhüt edilen; a) Kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”, b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi hâlinde, “yüklenici iş durum belgesi”, ..., olarak düzenlenir... ";
"İş deneyim belgeleri için başvuru" başlıklı 6. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, 4. maddede sayılan kurum ve kuruluşlara başvururlar: a) Yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren yapım sözleşmesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, kabul tutanağı, varsa; hakediş raporları, tasfiye tutanağı, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi ile imalat tespit tutanakları. ... (3) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge düzenlenmesinde, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır. Ayrıca idare tarafından gerekli görülmesi hâlinde ilave bilgi ve belge istenebilir.";
"İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ödemelere ilişkin rapor veya belgelerdeki, kabulü yapılmış işlerde ise kesin ödemeye ilişkin rapor veya belgelerdeki iş veya görevle ilgili yapım işine ilişkin tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. Belge tutarının tespitinde, yapım sözleşmesi kapsamında bulunan projelendirme, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi dışındaki işlerin bedelleri sözleşme bedelinden çıkarılır.
(2) Bu tutar; yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde; fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirlenir. Ancak, bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümler dikkate alınır. ...";
"İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "... (2) Yüklenicilere; taahhüt ettikleri işler için işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi” idare tarafından düzenlenerek verilir. ...";
"İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinde, "(1) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarları tam olarak, ... dikkate alınır.;
"Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 11. maddesinde ise, "(1) İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hâllerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Daire kararının dava konusu Yönetmelik hükmüne ilişkin kısmı yönünden yapılan inceleme;
Temyize konu Daire kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin dava konusu 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesi yönünden; iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın değil, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı yönündeki kuralın uygulanacağı, dava konusu Kurul kararı ile iş deneyim belgesine düşülen şerhte hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, bakılan uyuşmazlıkta dava konusu Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın uygulanmasının söz konusu olmayacağı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu Özel İş Birliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in yukarıda yer verilen "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesi ile "Hüküm bulunmayan hâller" başlıklı 11. maddesi bir arada değerlendirildiğinde, Tebliğ'in 11. maddesi uyarınca, iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde azami iş artış oranına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı durumlarda, söz konusu Yönetmeliğin özel sektöre yapılan işlerde iş deneyim tutarının belirlenmesine ilişkin 46. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması gerekmektedir.
Bu itibarla, Daire kararının dava konusu Yönetmelik hükmünün bu uyuşmazlıkta uygulanacak norm olmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiş olup, dava konusu bireysel işlemin dayanağı olan Yönetmelik hükmünün incelenmesinden;
4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde esas alınacak ilkeler arasında "rekabet" ve "eşit muamele" ilkeleri sayılmıştır.
Anılan Kanun'un "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrası ile Kamu İhale Kurumu, bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye yetkili kılınmıştır.
İş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kurumuna verilen yetkinin kullanımında önemli olan husus, gerek kamu sektörüne, gerekse özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin toplam tutarına yönelik yapılacak sınırlamanın rekabet ve eşit muamele ilkelerine uygun belirlenmesidir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi gereğince, bu Kanun kapsamındaki anahtar teslimi götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 (Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.) oranına kadar iş artışı yapılabilmektedir. Buna karşılık, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir yasal oran belirlenmemiştir.
Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-%20 oranı ile iş artışı sınırlanırken, özel sektöre yapılan işlerde bu şekilde bir sınırlama yapılmamasının, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda iş deneyim tutarı açısından kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler açısından eşitsizlik yaratacağı kuşkusuzdur. Bu eşitsizliği önlemek amacıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 4. fıkrasında, "Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." düzenlemesi yapılmıştır.
Kamuya taahhüt edilen işlerde, 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca işin iş artışı dahilinde de tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde, iş artışı dahi yapılamamakta, işin mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde tamamlanması gerekmektedir. Bu bağlamda, kamuya taahhüt edilen işler açısından, iş artışının önünde kanuni bir engel bulunmakta olup, iş artışı yönüyle bir üst sınır uygulaması mevcuttur. Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde ise, iş artışı bakımından sınırlama yapılmamasına yasal engel olmadığından hareketle iş deneyim belge tutarına herhangi bir sınırlama getirilemeyeceğini savunmak, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracaktır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda esas alınmak üzere, kamu veya özel sektöre bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirmek konusunda yetkisi bulunan Kurumun, iş artışının iş deneyimine yansıyacak tutarına da sınırlama getirebileceği, dava konusu Yönetmelik hükmünün de bu doğrultuda bir düzenleme içerdiği anlaşılmaktadır.
Aktarılan hususlar dikkate alındığında dayanak düzenleyici işlem olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesi, eşit şartlarda yarışma esasına dayanan bir düzenleme olup ve bu açıdan 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelere ilişkin 5. maddesinde ifadesini bulan ihaleye katılımda rekabeti ve istekliler arasında eşit muameleyi sağlamayı amaçladığından söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Daire kararının dava konusu 18/02/2022 tarih ve 2022.DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen 24/02/2022 tarih ve 35824-Y-Lİ-3-1 sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünde yer alan ibareye ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
Anılan Kamu İhale Kurulu kararı ile;
"1) Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğde tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi hâlinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine,
2) İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde bahse konu Yönetmelik hükmü gereğince iş deneyim tutarının tespitinde iş artış oranının %10 ile sınırlı değerlendirilmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde iş artışı oranı %10-%20 ile sınırlanmışken, anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde iş artışının tamamının iş deneyim belgesinin toplam tutarına dahil edilmesi, söz konusu iş deneyim belgeleri ile kamu ihalelerine katılanlar ile gerek kamuya gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyim belgesi ile kamu ihalelerine katılanlar gerekse Tebliğ kapsamı dışında kalan ve iş artışı açısından Yönetmelik ile getirilen sınırlamaya tabi olan diğer özel sektör yapım işi sözleşmeleri kapsamındaki iş deneyim belgeleri ile kamu ihalelerine katılanlar arasında ihalelere katılımda rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlâl edilmesine neden olacaktır.
Bu çerçevede, Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin kamu ihalelerinde kullanılması durumunda, iş deneyim belgesinin toplam tutarının tespitinde dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile getirilen sınırlamanın ilgili Yönetmelik hükmüne uygun olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un rekabet ve eşit muamele ilkelerini gerçekleştirmeyi amaçladığı kuşkusuzdur.
Bu durumda, 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile 24/02/2022 tarih ve 35824-Y-Lİ-3-1 sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması hâlinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının da hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava hakkında kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen iptal yönünde verilen Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulüne;
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen iptale, kısmen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 22/03/2023 tarih ve E:2022/951, K:2023/1355 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idarelerden Kamu İhale Kurumuna iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Danıştay Onüçüncü Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 07/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.