T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3214
Karar No:2023/5339
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Mimarlık Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usûlü ile 10/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen, "İzmir ili, Çiğli ilçesi 2.Ana Jet Üssü Karayolu Alt Geçidi Güçlendirmesi Yapılması İşi"ne ilişkin ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; İzmir ili, Çiğli ilçesi sınırları içerisinde Harmandalı kavşağında yer alan ve 2. Ana Jet Üssü ve Katip Çelebi Üniversitesi Kampüsü ulaşımını sağlayan stratejik öneme sahip alt geçidin 2008 yılı yapımı olduğu, zaman içinde meydana gelen çatlak ve kırılmaların ciddi şekilde can ve mal güvenliğini tehdit ettiğinin mahallinde yapılan inceleme ile tespit edilerek fotoğraflandığı, bulunduğu konum itibariyle üstünden şehirlerarası tren hattı ile şehir içi toplu ulaşımda yoğun olarak kullanılan İZBAN hattının da geçtiği anlaşılmakla hem can ve mal kaybının önlenmesi hem de ulaşımda yaşanacak aksaklıkların ivedilikle giderilmesi için çıkılan ihalede işin başlama ve bitirme süresinin 240 gün olarak belirlendiği, bu kapsamda katılımcılar tarafından verilen tekliflerin en avantajlı fiyat teklifi üzerinden değerlendirildiği, katılımcıların aynı zamanda dava konusu yapım işine benzer işlerdeki iş tecrübelerine ilişkin dosya kapsamına sunulan dökümanlardan ihale edilen firmanın yapım işi için yeterliliği sağladığı, bu firmanın daha önce üstlendiği işlerde yüklenici ve iş bitirme olarak geçici ve kesin kabullerinin ve başarı oranlarının şartnamede aranan şartları karşıladığı anlaşılmakla, güçlendirme işinin can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliğinin önem ve zorunluluk arz eden bir iş olduğu ve ivedilik şartının da davaya konu ihale için gerçekleştiği anlaşıldığından ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde ve ihale iş ve işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmek suretiyle yüksek bedelle sonuçlandırıldığı, bu şekilde kamunun zarara uğratıldığı, pazarlık usûlünün uygulanması için gerekli koşulların oluşmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
MADDÎ OLAY :
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usûlü ile 10/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen, "İzmir ili, Çiğli ilçesi 2.Ana Jet Üssü Karayolu Alt Geçidi Güçlendirmesi Yapılması İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye katılmayan davacı tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ... 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler ...e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ..." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İstenecek belgeler" başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, "yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, teklif edilen bedelin %60'ınden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
(...) Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan A/I grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesi yer almıştır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(A) ALT YAPI İŞLERİ" bölümünde "I. GRUP: KÖPRÜ VE VİYADÜK İŞLERİ" "1. Köprüler", "2. Viyadükler", "3. Alt ve üst geçitler" ve "4. Akedükler" olarak belirtilmiştir.
Davacı tarafından, dava dosyasına sunulan cevap ve eklerin incelemesinden, davacının iş deneyimine yönelik olarak Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen 17/11/2016 tarihli ve 723.359,37-TL belge tutarlı "Depo Şube Müdürlüğüne Depo Binası Yapılması İnşaatı" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin; Sosyal Güvenlik Kurumu İnşaat Emlak Daire Başkanlığı tarafından adına düzenlenen 27/07/2021 tarihli ve 360.587,64-TL belge tutarlı "Malatya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Binası Onarımı" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin; Trakya Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından adına düzenlenen 26/05/2009 tarihli ve 326.475,25-TL tutarlı, uygulanan yapı tekniği "Demir ve Ağaç Direkli AG-YG (OG) Şehir Şebekesi" olan "… İhale Kayıt Numaralı Kırklareli İli Kofçaz İlçesi 5 Adet Köy Elektriği Şebekesi" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin; MSB İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırım Daire Başkanlığı tarafından adına düzenlenen 23/06/2010 tarihli ve 3.000.398,37-TL tutarlı, uygulanan yapı tekniği "Enerji Nakil Hattı Yapımı" olan "6'ncı Kor. K.lığı Kışla Enerji Nakil Hatları, Panoları ve Trafolarının Bakım Onarım İnşaatı" ihalesine ilişkin belgeleri sunduğu görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan A/I grubu işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği, mevzuattan kaynaklanan söz konusu engel nedeniyle ihaleye katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacının bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda dava açma usulü;
4734 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının 'Madde Gerekçeleri' bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının; şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade ettiği belirtilmiştir. Bu kişilerin "iş deneyim belgesi sahibi olmak" zorunda oldukları şeklinde bir nitelendirme ya da tanımlama yapılmamıştır.
4734 sayılı Kanun’a göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin, dava açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, tüketilmesi zorunlu olan şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmek için ise, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin kanıtlaması ve bunun için bir faaliyet belgesi sunulması gerektiği, kanun koyucu tarafından ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini kanıtlamak için herhangi bir belge ile sınırlama yapılmadığı, dolayısıyla bu konuda belge serbestisi bulunduğu, bir gerçek veya tüzel kişinin ihale konusu alanda faaliyeti olduğunu tevsik etmek için hukuken kabul edilebilir ve geçerli olan her türlü belgeyi kullanabileceği, faaliyetini fatura, ticaret sicil gazetesi, iş deneyim belgesi, kapasite raporu vb. belgelerle kanıtlamasının mümkün olduğu, ihale konusu alanda faaliyetin mutlaka iş deneyim belgesi ile tevsik edilmesinin zorunlu olmadığı, örneğin bir yapım işi ihalesi söz konusu ise bu alanda faaliyette bulunduğunun güncel bir fatura, kapasite raporu, ticaret sicil gazetesiyle tevsik edebileceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında bulunan, ancak ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde tanımlandığı şekilde istekli veya istekli olabilecek sıfatının kazanılması mümkün olmadığından, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde istekli veya istekli olabilecekler dışında kalanlar için idari başvuru zorunluluğu bulunmadığı, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceği yerleşik içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. (Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/02/2021 tarih ve E:2020/3966, K:2021/669 sayılı kararı)
Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında ilansız pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalenin iptali istemiyle dava açacak olanların da, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ihale ile menfaat ilişkisinin kurulabilmesi için zorunlu şikayet ve itirazen şikayet başvuru usulüne benzer şekilde 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için öngörülen usule uygun ve eşgüdümlü olarak, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini belgelendirmesi yeterli kabul edilmelidir. İhale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsiki için ise, yine zorunlu şikayet ve itirazen şikayet başvuru usulündeki gibi belge serbesti kuralının benimsenmesi gerekir. Zira 4734 sayılı Kanun‘da dava açabilmek için bu konuda aksine bir sınırlandırma yapılmış değildir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’da sayılan ihale usullerinden hangisi ile ihaleye çıkılmış olursa olsun, ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunmak, menfaat ilişkisinin varlığı açısından yeterli ve tek geçerli kriterdir. Dolayısıyla, ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelere karşı açılacak davalarda da, menfaat ilişkisi açısından, ihale konusu alanda faaliyette bulunulduğunun mutlaka iş deneyim belgesi ile kanıtlanması gibi bir zorunluluktan söz etmek mümkün olmayıp, fatura, ticaret sicil gazetesi, kapasite raporu gibi başka belgelerle ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin tevsik edilebilmesi gerekir. Ancak bu şekilde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere karşı açılacak olan davalarda, ehliyetin tespiti noktasında kanun koyucunun amaçladığı gibi yeknesaklık sağlanmış olacaktır.
Ayrıca, ilansız pazarlık usulü ile yapılan bir ihaleye davet edilen istekli veya istekli olabileceklerin durumu incelendiğinde, dava açmadan önce tüketmek zorunda oldukları şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini herhangi bir belge ile kanıtlaması yeterli iken, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin iptal davası açabilmeleri için ihale konusu alandaki faaliyetini yalnızca iş deneyim belgesi ile kanıtlayabileceği şeklinde yorum yapmak ve ihale konusu alanda iş deneyim belgesi ibraz etmediği için dava açma ehliyetinin olmadığı sonucuna ulaşmak eşitsizliğe neden olacak ve bu kişiler için pazarlık usulü ile yapılan ihalenin iptali istemiyle dava açmak aşırı zorlaşacaktır. Böyle bir uygulama, ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin iş deneyim belgesi ibraz edemediği için dava açma haklarının ellerinden alınmasına ve Anayasa’nın 36. maddesinde benimsenen adil yargılanma ilkesinin ihlaline neden olacaktır. Pazarlık usulü ile ihale, 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen bir ihale usulü olduğuna göre, bu Kanun’da hangi ihale usulü ile olursa olsun dava açabilmek için gerekli olan menfaat ilişkisinin varlığını ortaya koyan prensipleri daha fazla daraltıcı ve dava açılmasını zorlaştırıcı yorum yapılmaması gerekir.
Bu itibarla, ilansız pazarlık usulü ihaleye davet edilmediği için doküman satın alamayan gerçek ve tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini hukuken geçerli ve güncel her türlü belge ile kanıtlayarak, iptal davası açabilmek için gereken menfaat ilişkisini ortaya koyabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Pazarlık usulü ile yapılan ihaleler, diğer usuller ile yapılan ihalelerde olduğu gibi kamu kaynağı kullanılan harcama ihaleleri olduğundan, doküman satın alamayan, ancak ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek ve tüzel kişilerin, gerek ihale usulüne, gerekse benzer işe ve yeterlik kriterlerine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını muhafaza ederek dava açmakta menfaat ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.
2- 4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin dava ön şartı olup olmadığı;
4734 sayılı Kanun incelendiğinde, ihaleye katılım ile ihaleye karşı dava açmak birbirinden farklı müesseselerdir. Çünkü ihaleye katılım süreci, idari bir işlem ile ilgili iken dava açmak, yargılama usulü ile ilgili bir süreçtir. Bu kapsamda, iş deneyim belgesi de ihaleye katılım süreci ile ilgili bir belgedir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu Kanun'da ihaleye katılımda istenecek yeterliğe ilişkin bilgi ve belgelerin, ihaleye karşı dava açmak için ön şart olarak kabul edileceği yönünde bir sınırlandırma yapılmamıştır. Zira gerçek ve tüzel kişilerin, ihale yapılmadan önce ihale ilanına veya satın aldığı ihale şartnamesine, dolayısıyla ihale dokümanlarında istenen yeterlik kurallarına ilişkin olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmak ve başvurusunun reddi üzerine dava açmak hakkı vardır. Bu şekilde açılacak olan iptal davasında, ihale dokümanında istenen yeterlik kriterlerine yönelik olarak hukuka aykırılık iddiasında bulunabilmeleri mümkün bulunmaktadır.
İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ise, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin, ihale konusu işin kapsamı ve ihaleye katılım için istenen yeterlik ile ilgili bilgi ve belgeler konusunda bilgi sahibi olmaları mümkün değildir.
Dolayısıyla iş deneyim belgesi de, ihale işlemleri ile ilgili sürecin bir unsuru olup, bir dava ön şartı değildir. Açılan davalarda uyuşmazlığın esasına özgü hukuki değerlendirme yapılan yargısal aşamanın bir parçasıdır. İlansız pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açabilmek için ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini ön şart olarak kabul etmek, ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamayan kişilerin doğrudan açacakları iptal davasında ihalenin usulüne, ihale konusu işin kapsamına, ihalede istenen yeterlik kriterleri ve iş deneyim belgesine ilişkin hukuka aykırılık iddialarını öne sürmelerini engellemek anlamına gelecektir. Ayrıca böyle bir uygulama, mahkemelerin, ihaleye katılanların yeterlik sahibi olup olmadıklarını inceleyen ihale komisyonları gibi davranmasına neden olacaktır.
İş deneyim belgesi olarak, ihale dokümanında istenilen iş deneyim belgesini değil de, ihale konusu iş ile ilgili iş deneyim belgesini, örneğin yapım ihalesi söz konusu ise yapım ile ilgili iş deneyim belgesini dava ön şartı olarak kabul etmek, belirtilen gerçeği değiştirmez. 4734 sayılı Kanunda ihale işlemlerine karşı dava açabilmek için yeterli ve gerekli tek kriter olan, ihale konusu alanda faaliyet göstermek kriteri dışında kanunda öngörülmeyen ve karşılığı olmayan ihale konusu alanda iş deneyim sahibi olmak şeklinde yeni bir kriter getirmek, pazarlık usulü ile yapılan ihalelere karşı dava açacak olan gerçek ve tüzel kişilere diğer ihale usullerinde olmayan aşırı bir külfet yüklenmiş olacaktır. Bu durumun mahkemeye erişim hakkını ve buna bağlı olarak adil yargılanma ilkesini ihlal edeceğinde şüphe yoktur.
3- Yönetmelik ile dava ön şartı getirilip getirilemeyeceği;
Bu noktada bir diğer önemli hususta, Anayasa'nın 142. maddesinde, yargılama usullerinin kanun ile düzenleneceği kurala bağlandığından, iptal davası açabilmek için 4734 sayılı Kanun'da özel olarak belirtilen koşullar dışında, İhale Uygulama Yönetmeliği ve diğer düzenleyici işlemlerle iş deneyim belgesi ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerden yola çıkarak ihale ile ilgili menfaat ilişkisini daraltmak hukuken mümkün bulunmamaktadır. Aksi halde kanun ile değil, idari düzenleyici işlemler ile menfaat ilişkisi daraltılmak suretiyle dava açma hakkı sınırlandırılmış olacaktır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş olmakla birlikte, hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği konusunda takdir yetkisini kullanarak düzenleme yapmak görevi, Kanunun 53. maddesiyle Kamu İhale Kurumu'na verilmiş ve Kurum'da, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yapım işi ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile hizmet alım ihalelerinde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile mal alım ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceğini takdir yetkisini kullanarak belirlemiştir. Bu kapsamda iş deneyim belgesi de Kamu İhale Kurumu'nun takdir yetkisini kullanarak düzenlediği bir alanda kalmaktadır.
Kurum tarafından yürürlüğe konulan bu Yönetmeliklerde takdir yetkisi kullanılarak iş deneyim belgesi ile ilgili olarak getirilen düzenlemelerden yola çıkarak, iş deneyim belgesini ve diğer yeterlik kriterlerini ihale işlemlerine karşı dava açabilmenin ön şartı şeklinde nitelendirmek, Anayasa'nın 142. maddesinin ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Zira bir yargılama usulü olan dava açma ehliyeti ile ilgili olarak kanun ile yapılan düzenlemenin dışına çıkılarak, Yönetmelik ile bir yargılama usulü kuralı ihdas edilmiş ve bu şekilde dava açma hakkı kanun koyucu tarafından değil, düzenleyici işlemi tesis eden idare tarafından sınırlandırılmış olacaktır. Ayrıca, bir yargılama usulü kuralı olan dava açma ehliyetinin, yönetmelik gibi idari bir düzenleme ile sınırlandırılması, Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ve Anayasa'nın benimsediği kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bulunmaktadır.
Nitekim kararda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan yapım işi ihalelerinde iş deneyim belgesi ile ilgili düzenlemeler esas alınarak, geçerli bir iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin dava açma ehliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Oysa 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca ilgililerin uygulama işlemi ile birlikte düzenleyici işleme karşı süresi içinde dava açma hakkı bulunmakta olup, düzenleyici işleme dava açmayıp tek başına uygulama işlemine karşı açılan davada, dayanak Yönetmelikte yer alan iş deneyim belgesi ile ilgili kuralı dava ön şartı olarak kabul etmek, Anayasal bir hak olan dava açma hakkının ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir.
Yapılan tüm değerlendirmeler neticesinde, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde tanımlandığı üzere bir yapım işi olduğu ve davacı şirketin ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilişkisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemi hakkında uyuşmazlığın esası incelenmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.