T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3281
Karar No:2023/5017
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu (E- Tebligat)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … A.Ş.
2- …Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü'nce 07/04/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2023/151392 ihale kayıt numaralı "Giresun-Merkez Sanayi, Ortaköy ve Çalış Köyleri Boğacık Deresi" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu ihale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalede davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, özel ortağın ortaklara ilişkin yönetim kurulu karar defterinin EKAP'a yüklenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacılar tarafından bu karara karşı yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; davacı iş ortaklığının özel ortağı ... İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, “Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%50) ve ... (%50) olduğu, yöneticilerinin de aynı kişiler olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, ihaleyi yapan idare tarafından ... İhr. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.'ye yönelik olarak 22/04/2023 tarihinde EKAP üzerinden ticaret sicil bilgileri sorgulamasının gerçekleştirildiği, söz konusu ticaret sicili bilgilerinin sorgulanması sonucunda anılan isteklinin yöneticilerinin ... ve ... olduğu bilgisinin teyit edildiği, aynı şekilde idare tarafından 22/04/2023 tarihinde tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ilişkin olarak yapılan sorgulama neticesinde, şirket ortağı ... ve ...’a ait ortaklık oranını gösteren pay defterlerine ait sayfaların, 27/07/2022 tarih ve 03 sayılı yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği, söz konusu pay defterinden ...’a ait sayfada 100 adet 50.000,00-TL tutarında paya sahip olduğu, ...’a ait sayfada ise söz konusu paydan 100 adet 50.000,00-TL tutarındaki paya sahip olduğuna ilişkin kaydın yer aldığı, bu itibarla, pilot ortağa ait ortaklık bilgilerin Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinden tespit edilebileceğinden ve "şirketin ortaklarına ve ortaklık yapısına ilişkin pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu kararının ilgili kısımlarının" EKAP sistemine yüklenilmemiş olması teklifin esasına etkili bir husus olmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterine dayanak yönetim kurulu kararına ilişkin belgelerin EKAP'a yüklenmediği, uyuşmazlıkta belge eksikliğinin söz konusu olduğu, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'ne göre tüzel kişilerin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yüklenmesinin zorunlu olduğu, davacıların basiretli bir tacir olarak ihale ile ilgili bilgileri eksiksiz olarak sunmaları gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ticaret sicil bilgileri üzerinden ortaklık durumunun teyit edilebilmesi mümkün olduğundan pay defterinin dayanağı yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklenmemesinin esasa etkili bir eksiklik olarak nitelendirilemeyeceği, iş ortaklığının özel ortağı olan ... A.Ş.'nin söz konusu ihalede ortağına ait iş deneyim belgesini kullanmadığı, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin de ihaleye katılım için incelenmesine gerek olmadığı, dava konusu eksikliğin bilgi eksikliği niteliğinde olduğu ve tamamlanmasının yazılı olarak istenebileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 07/04/2023 tarihinde açık ihale usûlü ile "Giresun-Merkez Sanayi, Ortaköy ve Çalış Köyleri Boğacık Deresi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleye katılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifi, iş ortaklığının özel ortağı olan ... İhracat İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ortaklık yapısını gösteren yönetim kurulu karar defterinin EKAP'a yüklenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacılar tarafından önce 06/05/2023 tarihinde idareye şikayet başvurusu yapılmış, ihaleyi yapan idare tarafından şikâyet başvurusunun 15/05/2023 tarihli yazı ile reddi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikayet başvurusunun da … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin "Gerçek ve Tüzel Kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasında, EKAP’a kayıtlı olan anonim şirketlerin (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarını EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri gerektiği kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemleri” başlıklı 31. maddesinde, “…31.3 Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP’ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.
a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;
...
2) Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır...";
"Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 31. maddesinde ise "...31.3. İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Yeterlik sertifikası üzerinden yeterlik tespiti yapılan ihalelerde ise, ihale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler dahil yeterlik sertifikası üzerindeki bilgiler; yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan her belge veya kriter için ise yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır." düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat gereği, tüzel kişilerde isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/ kurucularına ilişkin bilgilerin idarece EKAP'tan teyit edilmesi gerekmekte olup, isteklinin çok ortaklı bir anonim şirketi olması durumunda teklifinde ortak olarak beyan ettiği kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarını EKAP’a kaydetmesi ve bu bilgilerin son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncel olması gerekmektedir.
İhalede teklifleri değerlendirme dışı bırakılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ... A.Ş. firması tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun "Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler" başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%50) ve ... (%50) olduğu ve yöneticilerinin de aynı kişiler olduğunun beyan edildiği, anılan özel ortak tarafından ortaklık oranlarını gösteren pay defterine ait sayfalar ile 27/07/2022 tarih ve 03 sayılı yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklendiği ancak anılan yönetim kurulu kararının şirketin temsil ve ilzamına ilişkin olduğu, pay defterinde belirtilen ortaklık oranlarına yönelik bir karar olmadığı görülmektedir.
İdare tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, davacılar tarafından EKAP’a yüklenen pay defterlerinin ekinde yer alan yönetim kurulu karar defterinin yönetim ve temsile ilişkin olduğu ve pay defterinde yer alan ortakların ortaklık oranlarına yönelik herhangi bir bilgi içermediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterlerinin dayanağı olmadığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP’a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun isteklilerde olduğu, davacılar tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP’a yüklenmediği anlaşıldığından, idarece, anılan isteklinin teklifinin “yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ortaklık oranlarına ilişkin EKAP’a yüklenen ve pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarında tüzel kişiliğin ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Kişilerin haklarını kullanabilmeleri için öncelikle bu hakların neler olduğunu ve bunları ne şekilde kullanabileceklerini bilmeleri gerekir. Vatandaşa yasal mevzuatla tanınan hakların ve yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun sarîh bir şekilde gösterilmesi ve açıklanması da hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin eksik ve yanlış açıklamalarla sebep olduğu hatalı bilginin ve bu şekilde yol açtığı kamu kusurunun yükü ve cezası vatandaşa yüklenemez.
4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu yükümlülük aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerini öngörebilir durumda ve sürprizlere kapalı olmalarını da gerektirir.
İhale dokümanı bir nev'i ihalenin anayasası mahiyetinde olup, tüm ihale süreci bu metinler doğrultusunda yürütülmektedir. Hâl böyleyken, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir gri veya muğlak alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu anlamda, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da yasal mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ilgili ihale dokümanına açık bir şekilde dercedilmesi gerektiği izâhtan vârestedir.
Dava dosyası incelendiğinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir direktifin bulunmadığı görülmektedir. Davacının da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa dava konusu Kurul kararında ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.
Kamu ihalelerine iştirak eden ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vâkıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahî uzun fikir teatîleri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır. İsteklilerden beklenen yüksek hukukçu olmaları değil, yalnızca mesleklerinin icrası için gereken makûl bir hukuk bilgisine sahip olmalarıdır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürümesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır bir kurallar bütününü teşekkül ettirmesine bağlıdır.
Söz konusu durumun temelde idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki söz konusu eksik belirlemenin rekabet imkânlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır.
Netice itibarıyla, davacıların ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak tekliflerini sunduğu, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği; teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukukî mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının izah edilen bu gerekçe ile onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.