T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3317
Karar No:2023/6126
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu (E-Tebligat)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Elazığ Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nce 18/11/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Personel Taşıma Servis Hizmet Alımı İşi (2023-2024 Yılı)" ihalesine yönelik dava dışı ... tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının aleyhine olan kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, davanın "ehliyet yönünden reddi" kararının Dairemizin 04/04/2023 tarih ve E:2023/599, K:2023/1626 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak verilen kararda; davacının ve dava dışı ...'ın uyuşmazlığa konu ihaleye teklif verdiği, davacının teklifinin sınır değerin üzerinde olduğu, ...'ın teklifi ise sınır değerin altında olduğundan anılan şahıstan aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, 28/11/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ...'ın aşırı düşük teklif açıklamasının, sigorta giderini tevsik için sunulan fiyat teklifi üzerindeki kaşede imzası bulunan kişinin yetkili olup olmadığı hususunda tevsik edici belgeler sunulmadığı ve araç giderini tevsik amacıyla sunulan fiyat teklifinin davacı ...'in tek ortağı olduğu şirketten alındığı, dolayısıyla ihaleye danışıklı teklif verildiği gerekçeleriyle uygun bulunmadığı, teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ...'ın söz konusu karara yönelik şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında, "... başvuru sahibi ...’ın, ...’in de ihaleye katılan isteklilerden biri olduğu bilgisini haiz olmasına karşın, ihale konusu işte kullanılacak 3 adet aracın kiralama giderini tevsik etmek amacıyla ...'in tek ortağı ve yöneticisi olduğu ... Turz. İnş. Nak. Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti.'den fiyat teklifi almasının, bahse konu isteklilerin tekliflerini mutabakat yaparak sundukları, bir diğer deyişle ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için danışıklı teklif oluşturdukları hususunda kuvvetli kanı oluşturduğu anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin 'aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla sunmuş oldukları fiyat teklifinin, ihaleye teklif sunan bir diğer istekli olan ...’in tek ortağı ve yöneticisi olduğu tüzel kişiden alındığı, dolayısıyla iki istekli arasında danışıklı teklif verme ilişkisinin bulunduğu' gerekçesiyle idare tarafından ihale dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı" gerekçesine yer verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı;
...'ın aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla ... Tarım Hayvancılık Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (... Turizm)'den alınan 21/11/2022 tarihli fiyat teklifinin sunulduğu ve anılan şirketin tek kurucusu, tek ortağı ve şirketi münferiden temsile yetkili tek müdürünün davacı ... olduğu görülmekle birlikte, ... tarafından sunulan söz konusu 21/11/2022 tarihli fiyat teklifi ve söz konusu fiyat teklifinin dayanağı olan 21/11/2022 tarih ve 1 sayılı Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağı incelendiğinde, her iki belgenin de meslek mensubunca kaşelenip imzalandığı, söz konusu fiyat teklifinde ve Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağının "fatura bilgileri tablosu"nda “2020 Model 19+1 Koltuk Kapasiteli Ford Transit Kiralama” ibaresinin yer aldığı, fatura tarihinin 20/09/2022, fatura seri ve sıra numarasının ise A-036053 olarak belirtildiği, söz konusu faturanın ... Taşımacılık İnşaat Temizlik Hayvancılık Üretim Pazarlama İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (...) adına düzenlendiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin incelenmesinden bu şirketin kurucularının ... ve ... olduğu, şirketi temsile ...'ın yetkili olduğu, 01/10/2021 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde de pay devri ile anılan şirketin tek ortaklı hâle geldiği ve ortağının ... olduğunun görüldüğü;
Bu durumda, ... Turizm tarafından tanzim edilen … tarih ve … seri sayılı faturanın, ... adına düzenlendiği, söz konusu faturanın ... Turizm'den elde edilebileceği gibi ...'den de elde edilebileceği, faturanın ... Turizm'den elde edildiğine dair şüpheye yer vermeyecek somut bir tespit bulunmadığı gibi ...'in ve bu şirketin ortaklarının ya da yöneticisinin de dava konusu ihalede istekliler arasında yer almadığı, söz konusu faturanın uyuşmazlığa konu ihalede istekli olan ... tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla kullanılmasının davacı ile ... arasında danışıklı hareket edildiği anlamına gelmeyeceği anlaşıldığından, Kurul kararının davaya konu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, dava konusu Kurul kararıyla uyuşmazlığa konu ihalede dördüncü en avantajlı teklif sahibi olan ve teklifi sınır değerin üzerinde olan davacı şirket arasında güncel, kişisel ve meşru bir menfaat ilişkisi bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; esas yönünden, davacı da işbu ihaleye teklif verdiği hâlde, dava dışı ... tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, araçların kiralama giderlerini tevsik etmek amacıyla davacının tek kurucusu, tek ortağı ve şirketi münferiden temsile yetkili tek müdürü olduğu şirketten alınan fiyat teklifinin sunulduğu, davacı ile şirketinin aynı amaç ve iradeye sahip kişilikler olduğu, davacı ile ...'ın ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için irade birliği içerisinde hareket ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Elazığ Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nce 18/11/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle "Personel Taşıma Servis Hizmet Alımı İşi (2023-2024 Yılı)" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleye toplam 11 istekli katılmış, davacının da aralarında bulunduğu 3 istekli sınır değerin üzerinde, 8 istekli sınır değerin altında teklif sunmuştur.
Aralarında dava dışı ...'ın da bulunduğu 8 istekliden 21/11/2022 tarihinde tebliğ edilen yazı ile personel, yakıt, vergi ve harç, sigorta, amortisman (varsa kira sözleşmesi) ve bakım onarım giderleri yönünden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmiştir.
... da dahil olmak üzere 2 istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması yapılmış, ... tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu işte kullanılacak araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla ... Turizm'den alınan 21/11/2022 tarihli fiyat teklifi sunulmuştur.
28/11/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile, sunulan açıklamalar uygun bulunmamış, ihale dava dışı ... üzerinde bırakılmıştır.
... tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması, sigorta gideri ve ihale konusu işte kullanılacak araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla 21/11/2022 tarihli fiyat teklifi alınan ... Turizm'in tek ortağının işbu ihaleye teklif veren davacı ... olduğu, bu durumun söz konusu isteklilerin ihaleye danışıklı teklif verdiği kanaatini uyandırdığı gerekçesiyle araç kiralama gideri yönünden uygun bulunmamıştır.
... tarafından anılan ihale komisyonu kararına yönelik yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
İtirazen şikâyet başvurusunda ... tarafından, araç kiralama giderine ilişkin açıklamasının uygun bulunmamasına ilişkin olarak, davacı ...'in ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi sıralamasında dördüncü sırada olduğu, dolayısıyla taraflarınca sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesinin veya reddedilmesinin, davacının ihaledeki durumunda herhangi bir değişikliğe neden olmayacağı, başka bir ifadeyle, davacı ile aralarında herhangi bir çıkar çatışmasının ve rekabetin kalmadığı, bu nedenle danışıklı teklif vermeden söz edilemeyeceği yönündeki iddiaları dava konusu Kurul kararı ile, ...'ın davacının da işbu ihaleye katılan isteklilerden biri olduğunu bildiği hâlde araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla davacının tek ortağı ve yöneticisi olduğu ... Turizm'den teklif almasının, söz konusu isteklilerin tekliflerini mutabakat yaparak sundukları, başka bir anlatımla, ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için danışıklı teklif oluşturdukları hususunda kuvvetli kanı oluşturduğundan bahisle yerinde bulunmamış, ayrıca kararda söz konusu fiilin ihale mevzuatında ihaleden yasaklamayı gerektiren, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil eden fiiller arasında sayıldığı belirtilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının aleyhine olan söz konusu kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: ... j) 17'nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen."; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. ... Bu yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ..."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ... 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. ... İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. ..." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuattan, ihalede rekabeti etkileyecek fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak olduğu, rekabeti ihlâl edici fiil ve davranışlarda bulunan isteklinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve hakkında yasaklama hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihale için 18/11/2022 tarihinde toplanan ihale komisyonuna 11 adet kapalı teklif zarfı sunulduğu, teklif edilen fiyatlar ve yaklaşık maliyetin açıklanmasıyla davacının da aralarında bulunduğu 3 istekli tarafından sunulan teklifin sınır değerin üzerinde, geriye kalan 8 teklifin ise sınır değerin altında olduğunun tespit edildiği, sınır değerin üzerinde sunulan teklifler arasında davacının teklifinin ekonomik açıdan 3. sırada olduğu, teklifi sınır değerin altında kalan 8 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, biri dava dışı ... olmak üzere 2 istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı, 28/11/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla sunulan açıklamaların uygun bulunmadığı, ihalenin dava dışı ... üzerinde bırakıldığı, ...'ın aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu işte kullanılacak araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla davacı ...'in tek ortağı ve yöneticisi olduğu şirketten fiyat teklifi aldığı, bu durumun ihaleyi gerçekleştiren idare ve davalı idare tarafından, ... ve davacının tekliflerini mutabakat yaparak sunduğu, ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için danışıklı teklif oluşturdukları hususunda kuvvetli kanı oluşturduğu yönünde değerlendirildiği görülmüştür.
Bu durumda, her ne kadar davacı ve ...'ın tekliflerini mutabakat yaparak sundukları, söz konusu tekliflerin danışıklı olduğu ileri sürülmüş ise de, anılan isteklilerin ihale tarihinde birbirlerinin tekliflerinden haberdar olabileceklerine, irade birliği çerçevesinde, birlikte hareket etmiş olabileceklerine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasının ihaleye sunulan tekliflerin ve ihale yaklaşık maliyetinin açıklanmasından sonraki aşamaya ilişkin olduğu da dikkate alındığında ... tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifinin davacının tek ortağı ve yöneticisi olduğu şirketten alınmasının tek başına isteklilerin irade birliği içinde hareket ettiğine karine oluşturmayacağı, söz konusu durum dışında, isteklilerin rekabeti bozucu, ihale kararını etkileyecek tutum ve davranışlar içinde bulunduklarını ortaya koyan başkaca somut bilgi ve belge bulunmadığı, isteklilerin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun açıkça ve tereddüte mahal bırakmaksızın ortaya koyulmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde; 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmiş; aynı Kanun’un 17. maddesinde ise; anlaşma veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunan kişiler hakkında, Kanun’da belirtilen yasaklama hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, “ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları” ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil eden fiiller arasında sayılmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin 18/11/2022 tarihinde gerçekleştirildiği, bahse konu ihaleye 11 isteklinin katıldığı, ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin de aralarında bulunduğu 8 isteklinin, sınır değerin altında teklif sunduğu tespitinin yapıldığı; 3 isteklinin teklif bedelinin ise (..., Harun Çetinkaya ve ...) sınır değerin üzerinde olduğunun belirlendiği; bu kapsamda, ihale komisyonu tarafından hesaplanan sınır değerin altında teklif sunduğu tespit edilen 8 istekliden, 21/11/2022 tarihinde tebliğ edilen yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi istekli ... tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu işte kullanılacak 3 adet aracın kiralama giderini tevsik etmek amacıyla ... Turz. İnş. Nak. Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti.den alınan 21/11/2022 tarihli fiyat teklifinin sunulduğu görülmüş olup, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yapılan inceleme neticesinde; 07/08/2020 tarihli ve 10133 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin ... Turz. İnş. Nak. Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin olarak yayımlanan bölümünde şirketin tek kurucusu, tek ortağı ve şirketi münferiden temsile yetkili tek müdürünün ... olduğu belirlenmiş ve ... Turz. İnş. Nak. Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. ile ...’in aynı amaç ve iradeye sahip kişilikler olduğu tespit edilmiştir.
Buna göre; başvuru sahibi ...’ın, ...’in de ihaleye katılan isteklilerden biri olduğu bilgisini haiz olmasına karşın, ihale konusu işte kullanılacak 3 adet aracın kiralama giderini tevsik etmek amacıyla ...'in tek ortağı ve yöneticisi olduğu ... Turz. İnş. Nak. Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti.den fiyat teklifi almasının, bahse konu isteklilerin tekliflerini mutabakat yaparak sundukları, bir diğer deyişle ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek için danışıklı teklif oluşturdukları hususunda kuvvetli kanı oluşturduğu, ihale süreci devam ederken isteklilerden birinin, diğer isteklilerden herhangi birinin lehine diğer isteklilerin ise aleyhine olacak şekilde davranarak lehine davrandığı istekli ile ihale konusu işte irade birliğinin oluşmasına ve böylece ihalenin şartlarının değişmesine sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin “aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında araçların kiralama giderini tevsik etmek amacıyla sunmuş oldukları fiyat teklifinin, ihaleye teklif sunan bir diğer istekli olan ...’in tek ortağı ve yöneticisi olduğu tüzel kişiden alındığı, dolayısıyla iki istekli arasında danışıklı teklif verme ilişkisinin bulunduğu” gerekçesiyle ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmeyerek, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.