T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3318
Karar No:2024/297
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
KARŞI TARAF (DAVACILAR):
1- … İnşaat ve Ticaret A.Ş.
2- …
VEKİLLERİ : Av. …
MÜDAHİLLER (DAVACILAR YANINDA) :
1- … İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
2- … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü'nce yapılan ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' ihalesi uhdesinde kalan davacı … İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından 14/05/2009 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak, davacı şirketin ve şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı diğer davacının iki (2) yıl süreyle bütün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kesinleşmiş kararına yönelik … numaralı bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi tarafından verilen gerekçeli karar hakkının ihlâli yönündeki 09/09/2020 tarihli kararın sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yapılan yargılama sonucunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 06/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda davacının sorumluluğunun yanı sıra zemin etüt firmaları ile proje yöneticisinin davacı ile ortak ihmâlleri bulunduğunun değerlendirildiği, Mahkemece bu ortaklığın değerlendirilmeyerek kusurun tamamının davacı şirkette bulunduğuna kanaat getirildiği ve hangi açıdan davacı şirketin sorumluluğunun daha fazla olduğunun kararda tartışılmadığı hususu yönünden yapılan incelemede, yıkımın gerçekleşmesinden sonra görevlendirilen Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporun 65. sayfasında, heyelanın meydana gelmesinde zemin etüt firmalarının, proje müellifi ve yöneticisinin, idarenin ve yüklenici olan davacı şirketin ortak ihmâllerinin bulunduğu belirtilmiş ise de, hemen akabinde her bir paydaşın kusurlu bulunduğu hususların ayrıca açıklandığı, anılan raporun 13/c paragrafında davacı şirketin işe ait Sözleşme'nin 23. maddesiyle işi fen ve sanat kurallarına uygun yapacağını taahhüt ettiği, uymak zorunda olduğu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre projede gördüğü eksikliği idareye bildirmekle yükümlü olduğu, meydana gelen heyelanın işin yapımı aşamasında da görülebileceği, bu nedenle şev duyarlılığını tartışmaya açması gerektiği, beton kalitesinin düşüklüğü ve projelerin tam olarak yerine uygulanması bakımından da kusurları bulunduğu, raporun 50. sayfasında yer verilen “6.3. Beton kalitesinin belirlenmesi” başlıklı bölümde, yerindeki betonun dayanımının proje dayanımını sağlamadığının söylenebileceğinin belirtildiği, raporda projenin tüm paydaşlarının ortak ihmâli bulunduğu belirtilmiş ise de ayrıca her bir paydaşın, dolayısıyla yüklenici olan davacı şirketin de kusurları bulunduğunun ortaya koyulduğu, kaldı ki, yasaklama işleminin yargısal denetimi bakımından kanunda belirtilen fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik hatalı veya kusurlu imalat yapmak yahut ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiillerinin yeterli olduğu, aynı zamanda diğer paydaşların kusurunun bulunmasının yüklenici firmanın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, kusur oranı değerlendirmesi yapılmasına gerek bulunmadığı gibi salt davacı şirkete atfedilen kusurlu fiillerin davalı idarece işlem tesis edilmesi için yeterli olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Zemin etüdü yapılmasının davacı şirketin sorumluluğunda olup olmadığı, söz konusu hususun zemin etüt firmaları tarafından yerine getirilse idi heyelan olayının önüne geçilip geçilemeyeceğinin aydınlatılmadığı hususu yönünden yapılan incelemede, projede, zemin ve temel etüdü ile imar planına esas jeolojik-jeoteknik etüt raporunun davacı şirket dışındaki şirketlerce hazırlandığı, aktarılan raporun ilgili bölümlerinde ifade edildiği üzere basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacı şirketin, yapının inşası esnasında fark etmesi gereken eksiklikleri davalı idareye bildirmesi gerektiği, aksinin kabulü hâlinde bir projenin sadece yapım işinden sorumlu olanların, yapıya esas proje ne kadar fen ve sanat kurallarına aykırı olursa olsun sadece yapıyı yapmakla yükümlü oldukları, yapıyı yaparken projede karşılaştıkları eksiklikleri bildirme yükümlülüklerinin bulunmadığı sonucunu doğuracağı, bu durumun hukuken kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bahse konu bilirkişi raporunun “Heyelanın Gelişimi ve Gerçekleşmesine Dair Tespitler” başlıklı bölümünde, somut olayda, inşaatın tamamlanmasından bir buçuk yıl sonra 2014 yılı Mayıs ayında betonarme rampa yüzeylerinde yüzeysel hasarlar meydana geldiği, bunların davacı şirketçe giderildiği, yine 07/07/2014 tarihli bir teknik raporda müsabaka ve antrenman pistlerinde ve tribünlerdeki betonarme yüzeylerde çatlakların ve kaymaların ciddi tehlike arz ettiğinin belirtildiği; şev kaymasının ve kaymanın yol açtığı ayrılmanın Temmuz 2014'te çok arttığı, pistlerde yapılan önceki onarımların faydalı olmadığı hususlarından ve toprak hareketi riskinden de bu raporda bahsedildiği, bilirkişi raporunun bu tespitlerin devam ettiği 38. sayfasında pistlerin inşası kapsamında yapılan kazı çalışmasında Kiremitliktepe eteklerindeki gevşek alüvyon malzemenin bir kısmının alındığı ve fay düzleminin üst kısmına dolgu yapıldığı, yapılan kazı ile gelinkaya formasyonunun fay kenar kesiminin zayıfladığı, zayıflamış fay düzlemi üzerine yapılan dolgunun da etkisiyle fay düzlemine paralel çatlama ve açılmaların başladığı, yağışlı dönemlerde ağırlaşan yamaç malzemesinin bu çatlaklarda büyümeye ve arka kesimlerde yeni çatlaklar oluşmasına neden olduğu, açılma çatlakları boyunca ayrılan kütlenin eğim aşağı hareket ettiği, raporun 27. sayfasında, pistlerin eğimlerinin yamacın doğal eğimiyle uyumlu olmaması sebebiyle standart eğimin yakalanabilmesi amacıyla yapım esnasında önemli miktarda kazı ve dolgu işlemi gerçekleştirildiği, şevin topuğundan alınarak taç kısmına konulmak suretiyle gerçekleştirilen işlemlerin şevin stabilitesini bozduğu, 44. sayfasında ise, projesinde bazı pistler için öngörülen iniş pisti altı sıkıştırılmış çakıl tabakasının yerinde yapılmadığının tespit edildiği, yapının inşası esnasında zeminle ilgili olarak karşılaşılan olumsuzlukların davacı şirketçe tespit edildiğine ve bunların davalı idareye bildirildiğine dair bir belirleme bulunmadığı, zemin etüdü ilgili firmalarca usulüne aykırı olarak yapılmış olsa dahi bu hususun davacı şirketin fen ve sanat kuralları yönünden sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı;
Geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceği hususu yönünden yapılan incelemede, mevzuatta yasaklama kararının verilebileceği zaman dilimine yönelik bir belirleme bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu esasen sözleşme sonrasına ve sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğundan ve sözleşme konusu işin fen ve sanat kurallarına aykırılığının ortaya çıkması hâlinde her zaman uygulanabileceğinden davacı şirketin bu iddiasına itibar edilmediği, idare ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmeye göre uygulanması gereken Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 26. maddesinde, “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanun'un 27. maddesi hükümleri uygulanır.” kuralının yer aldığı;
Yasaklama kararının, gerekçesi belirtilmeksizin üst sınırdan verildiğine ilişkin iddia yönünden yapılan incelemede, projenin yapımında ve inşaatında toplam 85.636.278,54-TL kamu kaynağı kullanıldığı, heyelan sonucunda önemli bir bölümünün kullanılamaz duruma geldiği, projenin ülkenin prestij projelerinden biri olduğu ve Universiade 2011 Kış Oyunları kapsamında inşa edildiği, olayın ülkenin spor ve mühendislik alanındaki milletlerarası konumuna olan etkisi ve bu konuda idareye tanınmış bulunan takdir yetkisi göz önüne alındığında, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde ifade edilen "fiil veya davranışlarının özelliğine göre" takdir yetkisi çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı;
Netice itibarıyla, 17/07/2015 tarihinde Erzurum Atlama Kuleleri pistlerinde, otelinde ve kulelerinde meydana gelen hasarların sebebinin ve söz konusu hasarlarda kimlerin sorumlu bulunduğunun adli makamlarca tespit edilmesi amacıyla ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D. İş sayılı dosyasında görevlendirilen, profesör, doçent ve yardımcı doçent ünvanlı makine, jeoloji, inşaat ve elektrik alanlarında uzman yedi kişilik bilirkişi kurulunca hazırlanan 06/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda; çok miktarda kazı ve dolgu imalatı ile ilave yapı ağırlıkları içeren inşaat mühendisliği projesinin, doğal hâlinde dahi duyarlılığı yüksek olmayan bir alüvyon dolgu üzerinde planlanmış olması, projelendirilirken şevin stabilitesinin irdelenmeyişi ve şev kaymasına karşı hiçbir iyileştirici önlemin projeye dâhil edilmeyişi ve yeterli drenaj tedbirlerinin alınmayışı nedeniyle heyelanın meydana gelmiş olduğu ve hasarların oluştuğu ve beton kalitesinin proje değerinden düşük olduğunun tespit edildiği, gerek davalı idarece yapılan ve yaptırılan tespitler gerekse Mahkemece alınan ve birbirini teyit eden raporlarla, davacı şirketin ihale konusu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediği hususunun sabit olduğu göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirket ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce Dairemizin 29/05/2023 tarih ve E:2022/1525, K:2023/2708 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; Anayasa Mahkemesi’nin 2017/24735 numaralı bireysel başvuru sonucunda verilen 09/09/2020 tarihli ihlâl kararında yeniden yargılama yapılarak tekrar irdelenmesi gerektiği belirtilen konuların dava dosyası kapsamında tek tek değerlendirilmesi gerektiği; 1. Davacı şirketin sorumluluğunun yanı sıra zemin etüt firmaları ile proje yöneticisinin davacı şirketle ortak ihmâlleri bulunduğu, sorumluluk açısından bu ortaklığın değerlendirilmesi, kusurun tamamının davacı şirkette bulunduğuna kanaat getirilecekse davacı şirketin sorumluluğunun hangi açıdan daha fazla olduğu yönünden incelendiğinde; İdare Mahkemesi’nce bu yönden yapılan değerlendirmede, davacı şirketin işin gerçekleştirilmesine katılan zemin etüdünü gerçekleştiren şirket ve projenin genel sorumlusu olan şirketle ortak sorumluluğu bulunduğu, davacı şirketin işe ait Sözleşme'nin 23. maddesiyle işi fen ve sanat kurallarına uygun yapacağını taahhüt ettiği, uymak zorunda olduğu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre, projede gördüğü eksikliği idareye bildirmekle yükümlü olduğu, meydana gelen heyelanın işin yapımı aşamasında da görülebileceği, bu nedenle şev duyarlılığını tartışmaya açması gerektiği, beton kalitesinin düşüklüğü ve projelerin tam olarak yerine uygulanması bakımından kusurları bulunduğu, betonun dayanımının proje dayanımını sağlamadığı, tüm paydaşlarının ortak ihmâli bulunsa da davacı şirketin de kusurları bulunduğu, yasaklama işleminin yargısal denetimi bakımından kanunda belirtilen fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik hatalı veya kusurlu imalât yapmak yahut ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiillerinin yeterli olduğu, aynı zamanda diğer paydaşların kusurunun bulunmasının yüklenici firmanın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, kusur oranı değerlendirmesi yapılmasına gerek bulunmadığı gibi, salt davacı şirkete atfedilen kusurlu fiillerin davalı idarece işlem tesis edilmesi için yeterli olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiilini gerçekleştirdiğinin somut olarak tespit edilmesi hâlinde anılan fiil bakımından davacı şirketle ortak kusuru bulunan başka kişilerin bulunmasının davacı şirketin "kamu ihalelerinden yasaklanma" yaptırımına tâbi tutulmasına engel olmayacağının açık olduğu, bu açıdan, İdare Mahkemesi kararındaki söz konusu değerlendirmede hukukî isabetsizlik bulunmadığı;
Buna karşılık, davacı şirketin bahse konu fiili işleyip işlemediğinin, kendisine sorumluluk atfedilen "beton kalitesinin niteliği" ve "Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamında "fen ve sanat kurallarına aykırı durumları" tartışmaya açma sorumluluğu bakımından açıklığa kavuşturulması gerektiği;
Beton kalitesinin niteliği bakımından; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 26/10/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden, söz konusu yapım işinin gerçekleştirilmesi aşamasında, geçici veya kesin kabulü sırasında yahut bu aşamalardan sonra işin yapımında kullanılan betonun Sözleşme'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 31. maddesinde yer verilen, "İhale dokümanında betonlar EN'e göre (25/30 gibi) çift sayılı olarak tasnif edilmiştir. Burada ilk sayı silindir, ikinci sayı ise küp mukavemetini göstermekte olup, inşaatta bunların TS500'deki muadili, muadilinin bulunmaması hâlinde ise TS500'de bir üst mukavemet sınıfındaki beton kullanılacaktır." düzenlemesinde belirtilen nitelikte olup olmadığının anlaşılması amacıyla gerçekleştirilen tespitlerin ve varsa buna ilişkin tutanakların istenilmesine karar verildiği;
Davalı idarenin 08/11/2022 tarihli cevabi yazısı ekinde, inşaatta kullanılan beton numunelerine ait bir belgenin bulunamadığının belirtildiği;
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerde ve bilirkişi raporlarında, davacı şirket tarafından inşası gerçekleştirilen Erzurum-Kiremitliktepe 5 adet atlama kulesi ve kayak pistlerinin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanıldığı yahut fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalât yapıldığına yönelik anılan bölgede heyelanın meydana geldiği 15/07/2014 tarihinden önce herhangi bir tespit bulunmadığı;
Dosyada yüklenici olan davacı şirketin "fen ve sanat kurallarına aykırı" fiilini ortaya koymak üzere ... Asliye Hukuk Mahkemesinin … sayılı D. İş dosyası kapsamında hazırlanan 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nun "Beton Kalitesinin Belirlenmesi" başlıklı 6.3. kısımda (s. 46 vd.) özetle; heyelan bölgesinde kullanılmış beton hacmi de göz önünde bulundurularak 15 adet karot yerinin davacı şirket temsilcilerine de gösterilerek belirlendiği, karot yerleri belirlenirken pist betonlarının hasar görmeyen kısımlarının seçildiği, bu şekilde seçilip kayıt altına alınan beton numunelerinin basınç dayanımı testine tâbi tutulduğu, karot numuneleri üzerinde yapılan deney sonucunda 3 adet numune ortalamasının 20,92 MPa, 7 adet numunenin ortalamasının 24.86 MPa ve kalan 5 adet numunenin ortalamasının 31.41 MPa olarak tespit edildiği, karot alınarak dayanımı belirlenen pist betonlarında C25/30 betonu kullanılmış olduğunun belirlendiği, TS EN 13791/Nisan 2010'da C25/30 beton sınıfının yapıdaki asgari karakteristik dayanımının (küp olarak) 26 MPa olması gerektiği, karot örneklerinden elde edilen değerin (21,07 MPa) 26 MPa'dan düşük olduğu, dolayısıyla K20, K95 ve K126 pist betonlarına ait karotlardan hareketle elde edilen verilerden yerindeki betonun dayanımının proje dayanımını sağlamadığının söylenebileceği, yerindeki beton kalitesinin projesinde belirlenenden düşük olmasının heyelanın meydana gelmesi üzerinde doğrudan bir etkisinin olduğunun söylenemeyeceğinin belirtildiği;
Beton kalitesine yönelik 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'ndaki tespitlerin, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … sayılı esasına kayıtlı dosyasında … sayılı talimat dosyası ile alınan 09/11/2017 tarihli Bilirkişi Raporu'na ek raporda da irdelendiği, ek raporun 6/36. sayfasında, projesine göre yerinde imâl edilen ve K20, K40, K65, K95 ve K125 olarak adlandırılan 5 adet pistin 3'ünden bilirkişilerce numune alındığı, toplam pist betonunun yaklaşık %20'sini teşkil eden K40 ve K65 isimli pistlerden hiç beton numunesi alınmadığı, beton kalitesinin belirlenebilmesi için karot sayısının hem hacim hem de yüzey alanı olarak bir yaklaşımla belirlenmesi ve her pist için ayrı ayrı değerlendirmeye yeter sayıda yapılması gerekirken numune alımında bu kurala uyulmadığı, Erzurum ilinin 2. derece deprem bölgesi olması göz önüne alınarak orta bilgi düzeyi için ilk 400 m²'de 3 adet ve ilave her 400 m²'de 1'er adet daha karot alınması gerekmesine rağmen alınmadığı, TS13791'e göre her bir pistten 15'er adet numune alınması ve her pistin beton dayanımının ayrı ayrı tespit edilmesi gerekirken yapılan numune alım işleminin eksik olduğu, mevcut deney sonuçlarına bakıldığında, K20 pistinden alınan (aşırı düşük olan değer ihmâl edildiğinde) sağlıklı 2 numune üzerinden değerlendirmenin doğru olmayacağı, diğer iki pistin kendi içinde değerlendirildiğinde Sözleşme'nin 31. maddesindeki proje dayanımı olan C25/30'u sağlayacağının açıkça görüldüğü, 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nda karot numunelerinden bulunan ortalama basınç dayanım değerinin 21,07 MPa olarak hesaplandığı, ancak bulunan düşük değerin toplam pist betonunun sadece %5'ini oluşturan K20 pistinden alınan numune sonuçlarından kaynaklandığı, bu değer hesaplarda göz ardı edildiğinde sonucun 26 MPa'nın üzerinde hesaplandığı, betonarme yapı elemanlarının hesaplarında betonun sadece basınç malzemesi olarak kullanıldığı, çekmede katkısının ihmâl edilecek düzeyde düşük olduğu görüldüğünden, projede 30 cm kalınlığında tasarlanan betonun, istinat duvarı gibi davranmasının beklenemeyeceği, dolayısıyla yamacı kaymaya karşı tutmak gibi bir hesaplamanın yapılamayacağı, pistlerdeki betonarme plak elemanların betonarme zafiyetinden dolayı kırılmadığı, mono blok şeklinde yerlerinde durduğunun görüldüğü, 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nda yer alan beton ve demir donatıdaki kalite eksikliği tespitinin doğru ve yeterli yöntemlerle yapılmadığının belirtildiği;
İdare ile davacı şirket arasında imzalanan Sözleşme'nin "Diğer Hususlar" başlıklı 31. maddesinde yer verilen, "İhale dokümanında betonlar EN'e göre (25/30 gibi) çift sayılı olarak tasnif edilmiştir. Burada ilk sayı silindir, ikinci sayı ise küp mukavemetini göstermekte olup, inşaatta bunların TS500'deki muadili, muadilinin bulunmaması hâlinde ise TS500'de bir üst mukavemet sınıfındaki beton kullanılacaktır." düzenlemesi dışında yapıdaki beton kalitesinin hesaplanma yöntemine dair bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumda, davacı şirketin "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiilinin betonun niteliği bakımından 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'ndaki tespitlerle sınırlı olduğu;
Anılan bilirkişi raporunda beton kalitesini ortaya koymak üzere 15 adet numune alındığı, bunlardan 1 tanesinin değerlendirmeye alınmadığı, değerlendirmeye alınan 14 numunenin temsil ettiği toplam beton alanının, yapının tamamına ilişkin değerlendirme yapmak üzere yeterli olmadığı, tespit edilen numunelerin ortalama değerinin Sözleşme'nin 31. maddesinde öngörülen C25/30 değerini sağladığı ve tespitin yapıldığı 06/03/2015 tarihli Bilirkişi Raporu'nda açıkça "yerindeki beton kalitesinin projesinde belirlenenden düşük olmasının heyelanın meydana gelmesi üzerinde doğrudan bir etkisinin olduğunun söylenemeyeceği" yönündeki değerlendirme göz önünde bulundurulduğunda, beton kalitesinin projede öngörülenden düşük olduğundan söz edilemeyeceği ve "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalât yapmak" fiilinin sübuta erdiği sonucuna varılamayacağından, anılan fiil nedeniyle davacı şirketin ve şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı;
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 15. maddesi kapsamında "fen ve sanat kurallarına aykırı durumları" tartışmaya açma sorumluluğu bakımından;
Aktarılan düzenlemede, yapım işini üstelenen yüklenicinin üstlendiği işe ilişkin bütün sorumluluğu taşıyacağı, üstlenilen işte idare veya yapı denetim görevlisi bulunsa dahi işin, ihale dokümanına, sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirilmesinden sorumlu olacağı, diğer kişilerin varlığının yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işlerin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirilmesi kapsamındaki sorumluluğunun işin yapılacağı yeri, kullanılacak malzemeyi ve işin yerine getiriliş biçimini de kapsayacağı, yüklenicinin kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen iş yerinin veya malzemenin yahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini idareye sunmakla yükümlü olduğuna yönelik kurallara yer verildiği;
Dava konusu ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' işinin, 25. Dünya Üniversiteler Kış Oyunları (Universiade) kapsamında gerçekleştirilen ve özel bir uzmanlık gerektiren nitelikli bir yapım işi olduğu, bu kapsamda idare tarafından işe başlanılmadan önce uygun bir yerin tespit edildiği, zemin etüdünün yaptırıldığı ve Kasım 2008'de "Universiade - 2011 Kış Oyunları Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi Yapımı Zemin Etüdü Raporu" hazırlanarak, anılan raporun 02/03/2009 tarihinde ilgili Makam tarafından onaylandığı;
Bunun dışında, atlama kuleleri ve kayak pistleri konusunda bilgi, deneyim ve uzmanlığı bulunan … isimli yabancı firma ile Türkiye Kayak Federasyonu arasında 04/03/2008 tarihinde "... iki adet yarışmalarda kullanılacak olan kayakla atlama kulelerinin (K125 ve K95) ve üç adet antrenmanlarda kullanılacak olan kayakla atlama kulelerinin (K65, K40 ve K20) tüm mimari uygulama, statik uygulama, elektrik uygulama, makine uygulama projeleri ve tüm teknik şartnamelerin hazırlanması ve uygulama projeleri ve tüm teknik şartnamelerin hazırlanması ve uygulama aşamasında kulelerin ve tüm gerekli müştemilatın teknik kontrolünü yaparak ... firması kayakla atlama kulelerinin FIS (Uluslararası Kayak Federasyonu) tescilini (homologasyonunu) yaptırmak ..." üzere davacı şirketin yapımını üstlendiği projenin bütün mimari, statik, elektrik, makine ve diğer teknik yönlerinin sorumluluğunu yüklenmek üzere sözleşmenin imzalandığı;
Davacı şirketin ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' işindeki temel sorumluluğunun, idarece onaylanmış zemin etüdü raporuna ve projenin bütün unsurlarından sorumlu ... isimli şirketin hazırlayacağı programa uygun olarak atlama kuleleri ve pistlerin inşaatını tamamlamak olduğu;
Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamında davacı şirketin "fen ve sanat kurallarına aykırı durumları" tartışmaya açma sorumluluğunun somut olaydaki objektif koşullara uygun olarak değerlendirilmesi gerektiği;
Özel teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren söz konusu işe ait projelerin davacı şirket tarafından yapım işine başlanılmadan önce tartışmaya açılmasının beklenemeyeceği;
Yapım işine başlanıldıktan sonra ve işin gerçekleştirilmesi aşamasında davacı şirketin Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamındaki sorumluluğunun devam etmekte olduğu, bu noktada, davacı şirketten ancak karşı karşıya kaldığı hususları ortaya koyması ve fen ve sanat kuralları bakımından tartışmaya açmasının beklenebileceği;
Dosyadaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporları bu yönüyle irdelendiğinde, davacı şirketin yapım işinin gerçekleşmesi sürecinde işin gerçekleştirilme biçimini yahut işe ilişkin projelerin fen ve sanat kurallarına uygunluğunu sorgulamasını gerektirecek bir olumsuzlukla (heyelan, göçük, vb.) karşılaştığına yönelik herhangi bir bulguya rastlanmadığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 15. maddesi kapsamındaki sorumluluğun gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle davacı şirketin ve şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı;
2. Zemin etüdü yapılmasının davacı şirketin sorumluluğunda olup olmadığı, söz konusu hususun zemin etüt firmaları tarafından yerine getirilse idi heyelan olayının önüne geçilip geçilemeyeceği yönünden incelendiğinde;
Söz konusu işe ilişkin "Universiade - 2011 Kış Oyunları Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi Yapımı Zemin Etüdü Raporu"nun idare tarafından Kasım 2008'de hazırlattırıldığı ve 02/03/2009 tarihinde ilgili Makam tarafından onaylandığı;
Anılan raporda, gerekli jeolojik incelemelerin yapıldığı, arazi çalışmaları ve zemin analizlerinin gerçekleştirildiği, temel sondajları ile jeofizik incelemelerin yapıldığı, bina-zemin ilişkisinin nasıl kurulacağının ortaya konulduğu, şev duraylığı analizinin yapıldığı, yapının yerleştirileceği alanda çığ, heyelan, kaya düşmesi, sıvılaşma, taşkın vb. sorunların beklenmeyeceği, proje alanında imalâtı öngörülen yapı temellerinin yüzeyde gözlenen bitkisel toprak, yamaç molozu (Qym) ve eski alüvyon (Qae) birimleri sıyrılarak tabandaki Gelinkaya Formasyonuna (Tg) ait birimlere oturtulması gerektiği, tabandaki Gelinkaya Formasyonuna (Tg) ait birimlere oturacak temeller için net zemin emniyet gerilmesi değerinin K95 ve K125 numaralı kuleler, restoran ve havuzun bulunduğu bölgede qem=400kPa, K20, K40 ve K65 numaralı kulelerin bulunduğu bölgede qem=200kPa, hakem kulesinin olduğu bölgede qem=150 kPa, kayak merkezi ve tribünün olduğu bölgede ise qem=200 kPa olarak hesaplandığı, önerilen temel sistemler ve hesapların araştırma çalışmalarında belirlenen zemin koşulları için geçerli olduğu, yapım çalışmaları sırasında jeolojik koşulların izlenmesi, belirlenen jeolojik modelden daha farklı bir durumla karşılaşılması hâlinde, tasarımı yapan uzmandan görüş alınması, gerektiğinde kontrol mühendisi ve/veya idarenin onayı ile tasarımın revize edilmesinin uygun olacağının belirtildiği;
Heyelanın gerçekleşmesinden sonra pistlerin yıkılmasının nedenlerinin ve ortaya çıkan zarardan sorumlu olanların belirlenmesi amacıyla gerçekleştirilen araştırmalar sonucunda hazırlanan bilirkişi raporlarında, proje için gerekli olan araştırma derinliğinin yeterli olmadığı, şev duyarlığına ilişkin değerlendirmelerin hatalı olduğu ve yapı temellerinin oturtulması için önerilen Gelinkaya Formasyonunun uygun nitelikte güçlü bir zemin sağlamadığı, şevlerin doğal durumda güvenli olduğu, ancak kazı ve dolgu nedeniyle bozulduğu, bu tür çalışmaların yapıldığı zeminler için şevlerin kazıklı, ankrajlı, bulonlu, vb. yapı elemanlarıyla desteklenerek şevin güvenliğinin yeterli düzeye çıkarılması gerektiğinin vurgulandığı;
Bu durumda, zemin etüdünün niteliğine uygun olarak yapılması veya proje yöneticisinin mevcut zemin etüdüne uygun olmayan değişiklerine uygun önlemler alınarak şevlerin kazıklı, ankrajlı, bulonlu, vb. yapı elemanlarıyla desteklenerek şevin güvenliğinin yeterli düzeye çıkarılması hâlinde davaya konu uyuşmazlıkta ortaya çıkan zararlı sonuçlarla karşılaşılmayacağı anlaşıldığından, zemin etüdünün uygun bir şekilde yapılmasının veya yapıların güçlendirilmesine yönelik proje değişiklikleri önerilmemesinin davacı şirketin sorumluluğunda olmadığı;
3. Geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceği hususu yönünden incelendiğinde;
4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde yer alan, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır. ... c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. (...)"; 26. maddede yer alan, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya o davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.(...)"; Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesinin 10. fıkrasında yer alan, "Yüklenici ve alt yükleniciler, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur." kuralları dikkate alındığında, üstlenilen işin geçici veya kesin kabulünün yapılmış olmasının yüklenicinin işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmasına ilişkin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; sonucuna varıldığı,
4. Yasaklama kararının gerekçesi belirtilmeksizin üst sınırdan verildiğine ilişkin iddia incelendiğinde;
Sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu yasak fiil veya davranışları işleyenler hakkında 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının verileceği;
Buna karşılık, anılan madde kapsamında fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerektiği;
Bu çerçevede, idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği, gerek yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerektiğinin Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin istikrar kazanmış içtihatlarında vurgulandığı; (Bkz. Danıştay Onüçüncü Dairesinin 02/05/2023 tarih ve E:2022/2306, K:2023/2126; 20/02/2023 tarih ve E:2023/205, K:2023/685; 16/12/2021 tarih ve E:2020/3909, K:2021/5212; 21/09/2021 tarih ve E:2021/3461, K:2021/2954; 24/03/2021 tarih ve E:2015/2463, K:2021/1040 sayılı kararları)
Ancak dava konusu yasaklama işlemi hukuka uygun bulunmadığından bu hususta bir ölçülülük değerlendirmesi yapılmasının gerekli olmadığı;
Bu itibarla, yapımı davacı şirket tarafından gerçekleştirilen ''Erzurum- Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı'' kapsamındaki kayak pistlerinin önemli bir bölümünün 15/07/2014 tarihinde kullanılamaz hâle gelmesi nedeniyle bahse konu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle davacı şirketin ve şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip diğer davacının iki (2) yıl süreyle bütün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemde hukuka uygunluk; davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı idare tarafından davacı şirketin üstlendiği yapım işini fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan eser sözleşmesinden kaynaklı alacak/tazminat davasında ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı … İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin doğrudan ve/veya dolaylı olarak bir sorumluluğu bulunmadığı sonucuna varılarak anılan şirket bakımından davanın reddine karar verildiği belirtilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacıların istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi'nin davanın reddi yolundaki kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, temyize konu kararda henüz kesinleşmemiş durumda olan … Asliye Hukuk Mahkemesi kararına dayanılarak hüküm kurulduğu, gerek ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … sayılı D. İş dosyasında gerekse Teftiş kurulu raporunda atlama kulelerinin yıkılmasının davacı şirketin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki eylemlerinden kaynaklandığının tespit edildiği, davacı şirketin üstlendiği yapım işini fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediği, sonradan meydana gelen zararlardan işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak gerçekleştirmeyen yüklenicinin sorumlu olduğu, kayak pistlerinin yıkılmasının nedenlerinin araştırılmasına yönelik bilirkişi raporlarında yapının üst ve alt kısımlarına gevşek dolgu malzemesi konulmasının etkili olduğuna ilişkin değerlendirmeler yapıldığı, işin yapılması sürecinde yüklenicinin karşılaştığı fen ve sanat kurallarına aykırı durumları tartışmaya açma yükümlülüğü bulunduğu, işin yapılması esnasında heyelan riskini artıracak faaliyetlerde bulunulmasına rağmen bu konuda idareye itirazda bulunulmadığı, Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporda heyelanın yüklenicinin işin yapılmasındaki eylemlerinin neden olduğuna açıkça yer verildiği, üstlenilen işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmeyen davacı şirket ve bu şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacılar tarafından, meydana gelen zararın tazmini istemiyle adli yargıda açılan davada hazırlanan bilirkişi raporlarında, şirketlerinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı sonucuna varıldığı, kayak pistlerinin yıkılmasının sebebinin pistlerin inşaatının eksik veya hatalı yapılması olmadığı, pistlerin yapılacağı alanda heyelan oluşabileceğinin zemin etüdünün yapıldığı aşamada tespit edilmesi gerektiği, heyelanın inşaatı gerçekleştiren yüklenici tarafından öngörülmesine imkân bulunmadığı, inşaatın, idarenin önceden yaptırdığı zemin etüdüne uygun olarak gerçekleştirildiği, dosyada gerek idarece gerekse mahkemelerce hazırlattırılan bilirkişi raporlarının bulunduğu, bilirkişi raporlarının hiçbirinde ortaya çıkan zararın sorumluluğunun şirketlerine yöneltilmediği, Anayasa Mahkemesi'nin ihlâl kararında belirtilen eksikliklerin İdare Mahkemesi'nce yapılan yeniden yargılamada dikkate alınmadığı, şirketlerine yönelik beton kalitesinin yeterli olmadığı değerlendirmesinin yerinde olmadığının bilirkişi raporlarında açıkça belirtilmesine rağmen bu hususun İdare Mahkemesi kararında usulüne uygun olarak irdelenmediği, şirketlerinin heyelanın meydana gelebileceğini öngörme yükümlülüğünün ancak inşaatın gerçekleştirilmesi esnasında buna yönelik bir durumla karşılaşılması şartına bağlı olduğu, inşaatın yapılması aşamalarında zeminde şev duyarlığının bozulduğuna yönelik bir durumla karşılaşılmadığı, idarece buna yönelik tespitin bulunmadığı, işin usulüne uygun olarak tamamlandığı, idarece işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı, işin tamamlanmasından sonra söz konusu alanda Universiade etkinliğinin sorunsuz bir şekilde gerçekleştirildiği, pistlerin, idarenin denetiminde kullanılmaya devam ettiği, yıkımın inşaat sürecinden çok sonra meydana gelen heyelana bağlı olarak gerçekleştiği, beton kalitesindeki eksiklikten kaynaklanmadığı, inşaat sürecinde veya pistlerin kullanılmasına başlanıldıktan sonraki hiçbir aşamada beton kalitesinin düşük olduğuna dair bir tespitin yapılmadığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma işleminin bir idari yaptırım olduğu, idari yaptırımlarda somut bir kusur tespitinin bulunması gerektiği, varsayıma dayalı olarak idari yaptırım uygulanamayacağı, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Anılan Kanun'un 50. maddesinin 4. fıkrasında, "Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır." hükmü bulunmaktadır.
Aktarılan kurallar göz önünde bulundurulduğunda, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri, Dairemizin bozma kararındaki esaslara uyularak verilen temyize konu kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara, müdahillere tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 18/01/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.