T.C.
D A N I Ş T A Y
ON ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/3749
Karar No : 2024/555
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA):
1- … Turizm İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- … İnşaat Dekorasyon Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 10/04/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Mersin İli Muhtelif Mahallelerde Altyapı Hatlarının Temizlenmesi, Görüntülenmesi ve Frezelenmesi ile Noktasal Kaplama Yapılması İşi" ihalesi ile ilgili olarak müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda idarece irat kaydedilen geçici teminatın iade edilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 22/06/2023 tarih ve 2023/UY.I-911 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye 8 isteklinin teklif sunduğu, teklifleri sınır değerin altında kalan müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, müdahillerin sunduğu açıklama kapsamında yer alan MUSKİ'den alınan hak ediş belgesinde birim fiyat ve miktar kısmında tahrifat yapıldığının tespit edildiği, bu nedenle müdahillerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesine karar verildiği, müdahiller tarafından geçici teminatlarının irat kaydedilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, dava konusu Kurul kararıyla müdahillerin geçici teminatının iadesi yönünde düzeltici işlem belirlendiği,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, kamu ihalelerinde istekliler tarafından ihaleyi yapan idarelere gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği açıkça kurala bağlanmışken, gerçeğe aykırı hususlar içeren belge sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedilip kaydedilmeyeceğine ilişkin açık bir kurala yer verilmemiş ise de, söz konusu hükmün getiriliş amacı göz önünde bulundurulduğunda gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütnamenin yanında gerçeğe aykırı belge sunulması durumunda da ilgililerin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği,
Uyuşmazlığa konu olayda, davacı idarenin gerçekleştirdiği dava konusu ihale kapsamında iş ortaklığı olarak istekli olan müdahil şirketlerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları belgelerden birinde tahrifat yapıldığının tespit edildiği, gerçeğe aykırı hususlar içeren söz konusu belgenin ihaleyi yapan idareye sunulması nedeniyle müdahil şirketlerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımını düzenleyen 10 ve 17. maddeleri incelendiğinde, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak fiiller ile bu fiiller dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedileceği husususun herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde açık ve kesin olarak ifade edildiği, başvuru konusu ihalede işlendiği idarece tespit edilen yasak fiil veya davranışlar bakımından 4734 sayılı Kanun'da geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde bir yaptırım öngörülmediği, Kanun'un ceza, yasaklama gibi yaptırım içerikli düzenlemelerinin, açıkça hüküm altına alınmış olmadıkça, emsal, kıyas gibi yollarla genişletilmesi mümkün bulunmadığından, ihale sürecinde Kanun'un 17. maddesinin (c) bendinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği dolayısıyla müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan belgelere dayanak teşkil eden belgelerde yapılan tahrifat nedeniyle geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numaralı "Mersin İli Muhtelif Mahallelerde Altyapı Hatlarının Temizlenmesi, Görüntülenmesi ve Frezelenmesi İle Noktasal Kaplama Yapılması İşi" ihalesi 10/04/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir. İhaleye 8 istekli tarafından teklif sunulmuş, teklifleri sınır değerin altında kalan müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir.
Davacı idarenin … tarih ve … sayılı yazısı ile, müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığından fiyat dışı unsur cevaplarına ait açıklamalar ile yazı ekinde yer alan iş kalemlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının 24/04/2023 tarihine kadar sunulması talep edilmiş, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının idare tarafından değerlendirilmesi sonucunda, davacı idarenin … tarih ve … sayılı yazısı ile, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki tüm fiyat tekliflerine esas olan faturaların vergi dairesinden teyit edilmiş suretleri, fatura kayıtlarının bulunduğu dönemlere ait defter beratlarının 05/05/2023 tarihine kadar teslim edilmesi istenilmiştir.
Davacı idarece istenilen belgelerin sunulması sonrasında, açıklama içerisinde F.G.'ye ait fatura ekinde bulunan hakkediş raporu mukayeseli keşif icmali, yapılan işler listesi tablolarında belirtilen miktar ve tutarların teyit edilmek üzere faturaya konu işin sahibi Muğla Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nden (MUSKİ) ilgili bilgi ve belgeler talep edilmiş, MUSKİ'nin … tarih ve … sayılı yazısı ekinde yer alan 3 no'lu hakediş içeriğinde, iş kalemine ait evrak ile başvuru sahibinin sunduğu evrak içeriğindeki birim fiyat ve miktar kısmında tahrifat yapıldığı, birim fiyatın 7.500,00-TL iken 4.850,00-TL olarak değiştirildiği, yapılan iş miktarının ise 23 iken 67 olarak değiştirildiği iki belgenin karşılaştırılması sonucunda görülmüş, MUSKİ'den gelen belgeler ile başvuru sahibi tarafından sunulan belgeler arasında farklılıklar olduğu tespit edilmiştir.
Müdahillerin sunduğu açıklama kapsamında yer alan MUSKİ'den alınan hak ediş belgesinde birim fiyat ve miktar kısmında tahrifat yapıldığı tespit edilerek müdahillerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesine karar verilmiştir. Müdahiller tarafından geçici teminatlarının irat kaydedilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılmış, dava konusu Kurul kararıyla müdahillerin geçici teminatının iade edilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17'nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” kuralı yer almaktadır.
Anılan Kanun’un 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un Dördüncü Kısmında, ihalelere katılmaktan yasaklama, isteklilerin cezai sorumluluğu, görevlilerin ceza sorumluluğu ile bilgi ve belgeleri açıklama yasağına ilişkin hükümler yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı, anılan maddenin son fıkrasında ise, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde geçici teminatının irat kaydedileceği kurala bağlanmış; anılan maddenin dördüncü fıkrasının (j) bendinde ise, 17. maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş, bunun dışında geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine yönelik bir kurala yer verilmemiştir. 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde ise, yasak fiil ve davranışlar sayıldıktan sonra aynı maddenin son fıkrasında, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanacağı ifade edilmiş, Dördüncü Kısımda ise, “Yasaklar ve ceza sorumluluğu”na ilişkin kurallara yer verilmiş, Dördüncü Kısmında yer alan maddeler incelendiğinde, ilgililer hakkında bu sebeple yasaklama işlemi dahil yapılacak işlemler belirtilmiş, ancak geçici teminatın irat kaydedileceği hususuna yer verilmemiştir.
Kanun’un geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımını düzenleyen maddeleri incelendiğinde, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak fiiller ile bu fiiller dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedileceği husususun herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde açık ve kesin olarak ifade edildiği, başvuru konusu ihalede işlendiği idarece tespit edilen yasak fiil veya davranışlar bakımından 4734 sayılı Kanun'un 10 ve 17. maddelerinde geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde bir yaptırım öngörülmediği, Kanun’un ceza, yasaklama gibi yaptırım içerikli düzenlemelerinin, açıkça hüküm altına alınmış olmadıkça, emsal, kıyas gibi yollarla genişletilmesi mümkün bulunmadığından, ihale sürecinde Kanun’un 17. maddesinin (c) bendinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının geçici teminatının irat kaydına yönelik tesis edilen işlemin sebep unsurunun aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerde müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından tahrifat yapıldığı tespiti oluşturmaktadır. İdarece müdahillerin bu fiili 4734 sayılı Kanun'un 10. maddenin (h) bendi ve (j) bendi, anılan maddenin son fıkrası ile 17. maddenin (c) bendi ve 17. maddenin son fıkrası kapsamında değerlendirilerek geçici teminatın irat kaydı yaptırımı uygulanmıştır. Söz konusu tespite dayanak olan fiil nedeniyle idarece tesis edilen işlemin gerekçesi olarak anılan belgenin sahte belge kapsamında değerlendirildiği hususuna değinilmiş ise de, sahtelik tespitine yönelik idarece dosya kapsamında yaptırılmış açık ve net bir tespit bulunmamakla birlikte anılan düzenlemelerde sahte belge düzenlemek ve kullanmak hâlinde uygulanacak yaptırımlardan bahsedilirken geçici teminatın irat kaydı yaptırımına yer verilmemektedir. Başka bir ifadeyle, 17. maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilerek, bu durumda bulunan isteklilere uygulanacak yaptırım açıklığa kavuşturulmuştur.
Ayrıca, geçici teminatın irat kaydı işleminin bir diğer gerekçesi olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi gösterilmiştir. Anılan maddede ihaleye katılım aşamasında ihale konusu işin niteliğine ve gereklerine göre ihaleye katılan isteklilerin ekonomik ve malî yeterliği ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesinde kullanılacak bilgi ve belgelerin neler olduğunun sayma suretiyle belirtildiği, söz konusu belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, sadece Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasında sayılan söz konusu bilgi ve belgelerden Kurumca belirlenenler hakkında taahhütname sunulabileceği, gerçeğe aykırı taahhütname sunulması veya taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde ise, bu durumda bulunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının irat kaydedileceği ifade edildiğinden, davacının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu belgenin bu kapsamda da değerlendirilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan belgelere dayanak teşkil eden belgelerde yapılan tahrifat nedeniyle geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlem yönünden itirazen şikâyet başvurusunun kabulüne ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Müdahiller tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahillere verilmesine; isltemleri hâlinde fazladan yatırılan …-TL harcın müdahillere iadesine,
6. Davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin ve …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere; istemi hâlinde kullanılmayan temyiz aşamasında yatırılan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.