T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/403
Karar No : 2023/2899
DAVACI : … İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, geçici hakedişlerin avans niteliğinde olduğu, ifa anlamına gelmediği, Borçlar Kanunu'nun 131. maddesindeki koşullar gerçekleşmediği hâlde, Borçlar Kanunu’na aykırı şekilde ihtirazi kayıt hükümlerinin uygulandığı, ihtirazi kaydın, alacaklının bazı hakları ileride kullanmakta serbest olduğuna dair irade açıklaması olduğu, bu nedenle Borçlar Kanununa göre kesin ifa hâlinde söz konusu olması gerektiği, bu şartın avans niteliğindeki geçici hakedişlerde aranmasının hakedişler ifa niteliği taşımadığından tarafların hak ve borçlarını bütünüyle ortadan kaldırmayacağı, mevcut düzenlemeye Borçlar Kanunu'nun 104. maddesinin dayanak olamayacağı, hakedişlerin faiz ve kira alacakları gibi dönemsel edim olmadığı, dava konusu düzenlemenin delil sözleşmesi olarak kabul edilmesi hâlinde Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi hükümlerine aykırı olduğu, sözleşmenin tararflarında olması gereken eşitliğin olmadığı, savunma ve hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, Anayasa'ya ve kişilik haklarına aykırı olduğu, bu nedenle Borçlar Kanunu’na göre hükümsüz olduğu, temel hakkı sınırlandıran veya tamamen ortadan kaldıran yani edimi talep edilemez hâle sokan düzenlemelerin ancak kanunla yapılabileceği, münhasır delil sözleşmesi dahi olsa bu durumun kanunla kurala bağlanması gerektiği, ihtirazi kaydın yasal bir dayanağının bulunmadığı, geçici hakedişte ihtirazî kayıtta bulunmayan yükleniciye hakları verilmezken, idare için böyle bir koşul aranmadığı, idarenin geçici hakedişte yer almayan alacaklarını kesin hak ediş sırasında ortaya çıktığında her zaman isteme hakkına sahip olduğu, uzun süreli yıllara sari iş yapan yüklenicinin, üstün konumdaki idareye karşı geçici hak edişinde sorun yaratmasının mümkün olmadığı, yüklenici tarafından özgür iradenin kullanılamadığı, taraflar eşit durumda olmadığından düzenlemenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olduğu, feragat için aranan şartların ihtirazi kayıt için aranmamasının çelişki olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak idareye başvuru yapılmadığı ve idarece bu kapsamda bir işlem tesis edilmediği, davanın süre yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanan sözleşmelerde yükleniciye ödenecek ücretin tespiti ve ödeme yönteminin Kurum tarafından Kanuna uygun şekilde ikincil mevzuatta düzenlenerek yürürlüğe konulduğu, iptali talep edilen düzenlemenin Kamu İhale Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararlarına uyulması zorunlu olduğundan dava konusu Yönetmelik kuralının iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ :
04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istemiyle Kamu ihale Kurumuna karşı açılan davanın reddi yolunda, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 sayılı kararın, davacının temyiz istemi kabul edilerek, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/861, K:2022/3099 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiği görülerek, bozma kararı doğrultusunda dosya yeniden incelendi:
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, söz konusu Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen bozma kararlarına karşı dava dairelerine ısrar etme olanağı tanınmadığı da dikkate alındığında; bozma kararında yer alan gerekçe doğrultusunda dava konusu 39/4-e maddesi hükmünün iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin davanın reddine yönelik 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/861, K:2022/3099 sayılı kararıyla kesin olarak bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirketin, yürütülmekte olan bir kamu ihale sözleşmesine dayanarak ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açtığı davada, davalı idare tarafından yapılan savunmada 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin ileri sürülmesi üzerine, " Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır" şeklindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dairemizin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 sayılı davanın reddine ilişkin kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/861, K:2022/3099 sayılı kararıyla; "Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, söz konusu Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, temyize konu Daire kararında yer alan, "Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesapların hangi esaslara göre yapılacağının düzenlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağının belirtildiği; söz konusu düzenleme karşısında, yüklenicinin geçici hakediş sırasında ihtirazi kayıt koymadığı hususların kesin hakediş sırasında ileri sürülebileceği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamadığı" yönündeki değerlendirmeye karşılık; hakedişlere itirazın sadece birim fiyat sözleşmeleri değil, anahtar teslimi götürü bedel ve karma sözleşmeleri de kapsadığı, ayrıca hakedişe itirazın konusunu, yalnızca sonradan kesin hesapta düzeltilebilecek olan imalat miktarlarına/metrajlarına itirazın değil, fiyat farkı hesabına, yeni birim fiyata idarece önceden yazılı onay verildiği halde buna ilişkin proje değişikliği idarece onaylanmadığı için hakedişe dahil edilemeyen imalatlara itiraz gibi diğer muhtelif sebeplerin de oluşturabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır." gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 06/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.