T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/433
Karar No:2023/2821
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü (…)
VEKİLİ : Av…
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Endüstriyel Ürünleri İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne bağlı Gözlü Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nce 11/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesi uyarınca gerçekleştirilen 16 (onaltı) kısımdan oluşan "3.863 Ton Yem Katkı ve Yem Ham Maddesi Alımı" ihalesinin 4 (dört) kısmı üzerinde kalan ve 23/11/2021 tarihinde sözleşmeye davet edilmesine rağmen sözleşme imzalamayan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nün … tarih ve E-… sayılı işleminin iptaline ve irat kaydedilen 299.131,00-TL geçici teminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihalenin dört kısmının davacının uhdesine kaldığı, ihalenin 15/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla onaylandığı, ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nün … tarih ve … barkod numaralı yazısı ile davacının 5 gün içerisinde kat'i teminat yatırılmak suretiyle sözleşme yapmaya davet edildiği, bu yazının 26/11/2021 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından ise 23/11/2021 tarihli yazı ile mücbir sebep kapsamında geçici teminatın iadesinin talep edildiği, bu talebe karşılık ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nün … tarih ve … barkod numaralı yazısı ile, sözleşme imzalamaya davet etmeye dair ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nün … tarih ve … barkod numaralı yazısının geçerliliğinin devam ettiğinin 26/11/2021 tarihinde davacı şirkete bildirildiği, verilen 5 günlük süre içinde sözleşme imzalanmadığından bahisle geçici teminatın irad kaydedilmesine ilişkin ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nün … tarih ve E-… sayılı işleminin tesis edildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı;
İhale uhdesinde kalan istekliye, kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunda on gün süre verilmesi gerektiği, bu süre sonunda; protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi yoluna gidilebileceği, olayda ise, söz konusu ihale üzerinde kalan davacı şirkete, kesin teminatı yatırmak suretiyle sözleşme imzalamaya davet yazısının tebliğ edildiği 26/11/2021 tarihini izleyen günden itibaren 10 (on) gün içinde, başka bir anlatımla, en geç 06/12/2021 tarihine kadar süre verilmesi gerekmekte iken, 4734 sayılı Kanun'un 42. maddesinde tanınan süreden daha kısıtlayıcı olan 5 (beş) günlük sürede sözleşme imzalanmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği;
Bu durumda, ihale uhdesinde kalan davacıya, sözleşme imzalaması için kanun hükmü ile tanınan 10 (on) günlük süre beklenilmeksizin, verilen 5 (beş) günlük süre sonunda sözleşme imzalanmadığından bahisle geçici teminatın irat kaydedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekcelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline ve irat kaydedilen 299.131,00-TL geçici teminatın davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen bir ihale olduğu, dolayısıyla -istisnalar hariç- 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, ihaleye ait İdari Şartname'nin 35.4. maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin 5 (beş) iş günü içerisinde sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğunun kurala bağlandığı, öte yandan, davacının sözleşmeden imtina etmesini meşru kılacak bir mücbir sebep hâlinin de bulunmadığı, davacının teklif verirken basiretli bir tacir gibi davranmakla mükellef olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukûken isabetli olduğu ileri sürülerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne bağlı ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nce 11/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesi uyarınca gerçekleştirilen "3.863 Ton Yem Katkı ve Yem Ham Maddesi Alımı" ihalesinin 4 (dört) kısmının ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacının uhdesine kaldığı, ihalenin 15/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla onaylanması üzerine ... Tarım İşletmesi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... barkod numaralı yazısı ile davacının, 5 (beş) gün içerisinde kat'i teminat yatırılarak sözleşme yapmaya davet edildiği, bu yazının davacıya 26/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği, bu süreçte davacı tarafından 23/11/2021 tarihli yazı ile mücbir sebep kapsamında geçici teminatın iadesinin talep edildiği, sözleşmeye davet yazısında verilen 5 (beş) günlük süre içinde sözleşme imzalanmaması sebebiyle geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) ... b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri. c) ... d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler..."; "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde, "2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları, ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.''; "İstisnalara ilişkin esas ve usuller" başlıklı Geçici 4. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Bu Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirlenir." kuralları yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinde, "41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mâli kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...)"; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür."
İdari Şartname'nin "İhalenin sözleşmeye bağlanması" başlıklı 35.4. maddesinde "İhale üzerinde kalan isteklinin, kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihini izleyen 5 (beş) iş günü içerisinde kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalaması zorunludur."; 35.5. maddesinde ise, "İhale üzerinde kalan istekli bu Şartname'nin 35.4. maddesinde belirtilen zorunluluklara uymadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm istihsaline gerek kalmaksızın ihale bozulur ve ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı irat kaydedilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, ihale kararının onaylanmasını takip eden süreçte, sözleşmeye davet aşamasında, idarenin iç işleyişine ilişkin olarak disipline edici mahiyette bir takım sürelere yer verildiği, anılan Kanun'un 3. maddesinde ise bir takım istisnaların tanımlandığı, istisna kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde ceza ve yasaklamaya ilişkin hükümler hariç, 4734 sayılı Kanun'un uygulama alanı bulmayacağı anlaşılmaktadır.
Şu hâlde, dava konusu işlemin hukûki sıhhati, sözleşmeye davet süresinin uygun olup olmadığı ve mücbir sebep hâlinin bulunup bulunmadığı yönlerinden incelenmelidir.
Dava konusu işlemin, davacının 5 (beş) iş günü içerisinde sözleşmeye davet edilmesi yönünden incelenmesi;
Her ne kadar temyizi istenen Mahkeme kararında 4734 sayılı Kanun'un 42. maddesine atfen, davacıya 10 (on) günlük sözleşme imzalama süresi tanınmadığından bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmekte ise de, gerçekleştirilen ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında istisna hükümleri kapsamında gerçekleştirilen bir ihale olduğu, dolayısıyla 42. madde hükümlerinin söz konusu ihalede uygulama alanı bulmasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ilgili ihaleye ait İdari Şartname'nin 35.4. maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin 5 (beş) iş günü içerisinde sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğunun, aksi takdirde geçici teminatının irat kaydedileceğinin kurala bağlandığı ve ihale dokümanının itiraz edilmeksizin kesinleştiği görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, ihale dokümanında sözleşme imzalama süresinin açık olarak belirtildiği, davacı tarafından söz konusu açık kuralların bilinci ile ihaleye iştirak edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, dava konusu irat kaydetme işleminde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında bu yönüyle hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Olayda, davacının sözleşmeden imtinasını haklı kılacak bir mücbir sebep hâlinin mevcut olup olmadığı yönünden;
Kamu ihale mevzuatı uyarınca, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaktan imtina etmesini haklı kılacak ve kendisini bunun olası müeyyidelerinden kurtaracak yegâne durum mücbir sebep hâli olup, dava konusu olayda bir mücbir sebebin bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
Dosyanın incelenmesinden, ihalenin 11/11/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, davacının 23/11/2021 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, Merkez Bankası'nın gösterge niteliğindeki döviz kurları incelendiğinde, ABD Doları alış kurunun 11/11/2021 tarihinde 9,9170-TL ve 23/11/2021 tarihinde 12,1556-TL olarak ilan edildiği, 15/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararında ise, yem katkı ve hammadde fiyatlarında küresel kriz ve kurdaki yükseliş sebebiyle sürekli bir artış gözlemlendiği, ilerleyen dönemlerde de bu eğilimin devam etmesinin beklendiği, dolayısıyla isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin kabul edilmesi gerektiği kanaatine yer verildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının teklif sunduğu tarihlerde kurdaki yukarı yönlü ivmenin mevcut ve öngörülebilir olduğu, davacının bu koşullar altında teklif sunduğu ve ihale komisyonunun da bu kapsamda bir karar verdiği, ihale tarihi ile davacının sözleşmeye davet edildiği tarih arasında görece kısa bir sürenin bulunduğu, davacının sözleşmeden imtina etmesini haklı kılacak bir mücbir sebep hâlinin mevcut olduğundan söz edilemeyeceği, öte yandan, ihale üzerinde kalan davacının, basiretli bir tacir gibi davranmakla ve sunduğu teklifin olası sonuçlarını öngörerek hareket etmekle mükellef olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine yönelik dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ve irat kaydedilen 299.131,00-TL geçici teminatın davalı idare tarafından davacıya ödenmesi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.