T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2023/447
Karar No : 2023/2567
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Birliği
VEKİLİ : Av. …
2- … Genel Müdürlüğü
TEMYİZ EDEN(DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'in 14/02/2017 tarihinde Söke İlçesi … Mahallesinde bulunan evlerinin yakınındaki sulama kanalına düşerek vefat etmesinde, davalı idareler tarafından kanalın güvenliğinin sağlanmasına ilişkin gerekli tedbirlerin alınmayarak idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık davacılardan … için 50.000,00 TL maddi (miktar artırımıyla 59.495,48 TL), 500.000,00 TL manevi, baba … için 50.000,00 TL maddi, 500.000,00 TL manevi, kardeşler … ve … için ayrı ayrı 500,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 1.501.000,00 TL (miktar artırımıyla 1.510.495,48 TL) tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; meydana gelen olaya ilişkin olarak yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan bilirkişi raporunda, mahallinde yapılan incelemede S2 -Y2 yedek sulama kanalının kuzey istikametinde yerleşim yerleri olduğu, güney istikametinde tarım arazilerinin olduğu, kanalının üzerinde yaklaşık 7-8 metre genişliğinde araç ve yaya geçişi sağlanan köprü olduğu, köprü üzerinde her iki yanında yaklaşık 80 cm yüksekliğinde korkuluk demirleri ve demirlere bağlanmış tel çit olduğu, köprünün batı istikametinde su akış yönünde (Akçakonak mahallesi istikameti yönünde) S2-Y2 kanal kapakları olduğu, S2-Y2 yedek sulama kanalına paralel olarak kanal akış yönü (Akçakonak mahallesi yönüne doğru) istikametine göre sol tarafında araç geçişlerinin sağlandığı stabilize servis yolu olduğu bu yolun aktif olarak kullanıldığı, servis yolu etrafında yerleşim yeri olmadığı tarım arazilerinin olduğu, sol servis yolu üzerinde S2-Y2 kanal kapakları bulunan köprüye kadar yaklaşık 270 metre uzunluğunda 2,00 metre yüksekliğinde beton direkli tel ile çit çekilmiş olduğu, tel çit üzerinde “Sulama Ve Drenaj Kanallarına Yaklaşmak Tehlikeli Ve Yasaktır” uyarı levhasının bulunduğu, S2-Y2 yedek sulama kanalına paralel olarak kanal akış yönü (Akçakonak mahallesi yönüne doğru) istikametine göre sağ tarafında taşlı çakıllı olan aktif olarak kullanılmayan sağ servis yolu olduğu, sağ servis yolunun su akış istikametine göre doğu cephesinde yaklaşık 1,50-2,00 metre derinliğinde yaklaşık 255 metre uzunluğunda dere olduğu dere içerinde beyaz strafor parçaları olduğu dere etrafının sazlık olduğu, derenin doğu cephesi istikametinde kuş uçumu 230 metre mesafede yerleşim yerleri olduğu, servis yolunun kanal cephesinde (batı cephesinde) yaklaşık 295 metre uzunluğunda 2,00 metre yüksekliğinde beton direkli tel çit çekilmiş olduğu, ikamet adresine S2-Y2 yedek kanalı üzerinde bulunan köprünün kuzey yönü istikametinde, doğusunda askeri alan ve batısında tarım ve hayvancılık yapıldığı değerlendirilen tarlaların bulunduğu 255 mt toprak stabilize araç yolundan yaya olarak ilerlenerek stabilize yol sonunda 2,00-2,50 metre derinliğindeki dere üzerinde bulunan 12 metre uzunluğunda köprüden geçilmiş buradan da tekrar 40 metre mıcır stabilize kaplamalı yoldan ilerlenmiş ve batı yönü istikametinde 90 metre kilit parke kaplamalı yoldan ulaşıldığı, müteveffa ...’in kanala düştüğü yer ile keşif günü heyete gösterilmiş olan ikametgâhı arasında mesafenin toprak stabilze yol kullanılarak 400 metre olduğu, kuş uçumu olarak ise 315 metre olduğunun tespit edildiği, Söke Ovası Sulama Birliğince işletilen sulama kanalında 2013 yılında Devlet Su İşleri’nce yerleşimin yoğun olduğu bölgelerde kanala girilmesi, düşülmesi olaylarını önlemek üzere kanalın kenarlarına 5500 metre uzunluğunda beton direkli kafes teli ile tel çit uygulaması yapıldığı, uyarı ikaz levhaları işletme tabelaları konulduğu fakat olay tarihi olan 14/02/2017 olay tarihinde S2-Y2 yedek sulama kanalı üzerinde bulunan yaklaşık 7-8 metre genişliğinde araç ve yaya geçişi sağlanan, köprünün üzerinde her iki yanında yaklaşık 80 cm yüksekliğinde korkuluk demirleri olduğu, kanal çevresinde her iki tarafında beton direkli tel örgünün bulunmadığı, oto korkuluk, bariyer, kanala girilmesinin tehlikeli ve yasak oluğuna dair ışıklı veya ışıksız tabela uyarı ve ikaz levhası bulunmadığı, buna göre olayda yeterli uyarıcı önleyici tedbirlerin alınmamasından dolayısı Devlet Su işleri Genel Müdürlüğünün % 10 oranında, Söke Ovası Sulama Birliğinin %20 oranında sorumlu olduğu, bununla birlikte ...'in anne babasının ise bakım gözetim yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle %70 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği, davacıların uğradıkları maddi zararın tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen aktüerya raporunda, anne ve babanın müterafik kusuru göz önünde bulundurulduğunda, anne ...'in 59.495,28 TL, baba ...'in ise 45.719,02 TL maddi zararının bulunduğu yönünde tespite yer verildiği; Mahkemece her iki bilirkişi raporu da hükme esas alınarak, meydana gelen olayda davalı idarelerin hizmet kusuru ilkesince sorumlu oldukları gerekçesiyle davacılardan ...'in maddi tazminat isteminin kabulü ile 59.495,28 TL'nin (50.000,00 TLlik kısım için adli yargıda dava açılış tarihi olan 12/02/2019 tarihinden, 9.495,28 TL'lik kısmı için miktar artırım dilekçesinin mahkeme kaydına girdiği 06/10/2021 tarihinden itibaren) işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından davacı ...'e ödenmesine, davacılardan ...'in maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 45.719,02 TL'nin maddi tazminatın adli yargıda dava açılış tarihi olan 12/02/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ...'e ödenmesine, davacılar ... ve ...'in maddi tazminat istemlerinin reddine; davacıların uğradıkları manevi zararın kısmen de olsa giderilmesi amacıyla davacılardan ... ve ... için ayrı ayrı 40.000,00 TL, kardeşler … ve ... için ayrı ayrı 20.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00TL manevi tazminatın 12/02/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin talepler yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; meydana gelen olayda davacılardan ... ve ...'in maddi zararlarının yetiştirme giderinin de düşülmesi suretiyle hesaplanması yönündeki ara kararı uyarınca hazırlanan ek bilirkişi raporunda, davacı ... için hesaplanan 115.801,99 TL destekten yoksunluk tutarından hesaplanan 38.666,37 TL yetiştirme gideri indirildiğinde net maddi zararının 77.135,61 TL, baba Turgut için hesaplanan 88.987,79 TL destekten yoksunluk tutarından hesaplanan 68.703,26 TL yetiştirme gideri indirildiğinde net maddi zararın 20.284,52 TL olduğu yönünde tespite yer verildiği, söz konusu bilirkişi ek raporunun taraflara tebliğ edilmesi üzerine 19/09/2022 tarihli miktar artırım dilekçesi ile davacı Nurhan yönünden maddi tazminat tutarı 77.135,66 TL arttırıldığı, Mahkemece anılan rapor hükme esas alınarak, tarafların kararın manevi tazminata yönelik istinaf başvurularının reddine, maddi tazminata yönelik istinaf başvurularının kısmen kabulüne kısmen reddi ile davacı ... için 77.135,61 TL , davacı ... için 20.284,52 TL maddi tazminatın adli yargıda davanın açıldığı tarih olan 12/02/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce kusurları oranında müştereken ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI :
Davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, kanalın işletme ve bakımının Söke Ovası Sulama Birliği Başkanlığında olduğu ayrıca olayın meskun mahalde meydana gelmesi nedeniyle olayda önleyici güvenlik tedbirlerinin alınmasından ilgili belediyenin de sorumlu olduğu, olayın anne babanın ihmalinden kaynaklandığı ileri sürülmektedir.
Davalı Söke Ovası Sulama Birliği Başkanlığı tarafından, olayın meydana geldiği yerin meskun mahal olmadığı, idarelerinin sorumluluğunun bulunmadığı, olayın anne ve babanın bakım gözetim yükümlülüğünün ihmalinden kaynaklandığı, hükme esas alınan aktüerya raporunun hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
Davacılar tarafından, olayın meydana geldiği yerin meskun mahalde bulunduğu, idarelerce gerekli tedbirlerin alınmadığı, Mahkemece hükme esas alınan raporda kusur oranlarının hatalı değerlendirildiği, olayın davalı idarelerin kusurlarından kaynaklandığı, olayın meydana gelmesinde kusurlarının bulunmadığı, maddi zararlarının eksik hesaplandığı, ayrıca kardeşler lehine de maddi tazminata hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, davalıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı idareler tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların 17/03/2008 doğumlu yakınları ..., 14/02/2017 tarihinde Aydın ili, Söke İlçesi, … Mahallesi, … Sokakta bulunan Z2 yedek 3 sulama kanalında boğularak hayatını kaybetmiştir.
Yakınları tarafından, meydana gelen ölüm olayı nedeniyle uğradıklarını ileri sürdükleri zararların tazmini istemiyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Söke Ovası Sulama Birliği Başkanlığı aleyhine … Asliye Hukuk Mahkemesi esasına kayden açılan davada verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı davanın yargı yolu nedeniyle usulden reddi yolundaki kararın kesinleşmesi üzerine, davacılar tarafından olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla anne … için 50.000,00 TL maddi (miktar artırımıyla 59.495,48-TL), 500.000,00 TL manevi, baba … için 50.000,00 TL maddi, 500.000,00 TL manevi, kardeşler … ve … için ayrı ayrı olmak üzere 500,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 1.501.000,00 TL (miktar artırımıyla 1.510.495,48 TL) tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinin 2. fıkrasında eşlerin çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri" başlıklı 121. maddesinin "b)Sulama tesislerini kurmak, sulama sahalarında mevcut parsellerin tamamını veya aksamını gösterir harita ve planları yapmak veya yaptırmak ve icabı halinde kadastrosunu yaptırmak." hükmü bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı... hizmetlerini yapar veya yaptırır..." hükmü yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir.
İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.
Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; vefat olayının meydana geldiği mülkiyeti Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne, işletme ve bakımı 11/06/1998 tarihinde imzalanan protokol uyarınca Söke Ovası Sulama Birliği Başkanlığına ait olan S2 -Y2 yedek sulama kanalının Aydın ili, Söke ilçesi, … Mahallesinde, Söke Belediyesi sınırları içerisinde meskun mahalde yer aldığı; davalı idarelerce 2013 yılında yerleşimin yoğun olduğu bölgelerde kanal çevresinde kanala girilmesi, düşülmesi olaylarını önlemek üzere kanalın kenarlarına 5500 metre uzunluğunda beton direkli kafes teli ile tel çit uygulaması yapıldığı ve uyarı ikaz levhalarının konulduğu, buna karşın davacılar yakınının kanala girdiği yer olan S2-Y2 yedek sulama kanalı üzerinde bulunan yaklaşık 7-8 metre genişliğinde araç ve yaya geçişi sağlanan köprünün her iki yanında yalnızca yaklaşık 80 cm yüksekliğinde korkuluk demirleri koyulmak suretiyle yetinildiği, kanal çevresinde her iki tarafında bulunan beton direkler arasında tel örgünün ise bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bilgiler çerçevesinde, meydana gelen olayda öncelikle sulama tesislerini kurmak ve işletmek konusunda hizmetin asli sorumlusu olan davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ve akabinde imzalanan protokol gereğince kanalın işletme ve bakımından sorumlu olan Söke Ovası Sulama Birliği Başkanlığının olayın meydana geldiği yerde 2013 yılında alınan tedbirlerin yetersiz kalması nedeniyle sorumluluklarının bulunduğu açıktır.
Bununla birlikte, olay tarihinde 9 yaşında olan çocukları üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmekte ihmali olduğu anlaşılan davacı anne ve babanın da olayın meydana gelmesinde %50 oranında müterafik kusurlu oldukları da tabiidir.
Öte yandan, söz konusu sulama kanalının bulunduğu yerin belediye sınırları içinde yer aldığı dikkate alındığında, olayın meydana geldiği alanda artan yapılaşma sonucunda ilgili belediyenin de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile eşgüdüm sağlayarak kanal çevresinde uyarıcı ve önleyici tedbirlerin alınmasından sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince ilgili belediye de hasım mevkiine alınmak suretiyle, yeniden takdir edilecek kusur oranlarına göre davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Diğer taraftan, Bölge İdare Mahkemesince hükme esas alınan 05/07/2022 havale tarihli hesap bilirkişi raporunda, yetiştirme gideri olarak anne ve babanın tazminat miktarının her birinden %5 oranında indirim yapılması gerekirken;müteveffanın 18 yaşına gelinceye kadarki dönem için net asgari ücretin anne ve babanın tazminat miktarının her birinden 1/7 oranında indirim yapılmak suretiyle yerleşik yargı içtihatlarına aykırı oranların esas alındığı görüldüğünden, yargısal içtihatlara uygun olarak yeniden alınacak hesap bilirkişisi raporu uyarınca maddi tazminat istemi hakkında karar verilmelidir.
Öte yandan, Bölge İdare Mahkemesince, tarafların kusur oranlarının tespitinin ardından, zarar miktarının tespiti amacıyla yukarıda yer verilen hususlara göre bilirkişi ek raporu alınması ve buna göre karar verilmesi gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının davacılardan ... ve ...'in maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmına yönelik adı geçen davacıların temyiz istemleri bu aşamada incelenmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA esasta oybirliği, gerekçede oy çokluğuyla,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalılardan Söke Ovası Sulama Birliği Başkanlığına iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/05/2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerinin gerektiği, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır.
Anılan madde hükmüne göre, idari eylemden dolayı zarara uğrayanlar, tam yargı davası açmadan önce, ilgili idareye başvurarak zararlarının tazminini talep etmek zorundadırlar. Bu başvuru üzerine ilgili idare uğranıldığı ileri sürülen zararın tazminine yönelik iradesini açık ya da zımni bir işlemle ortaya koymakta, idarenin ön karar denilen bu işlemi üzerine idari yargı mercilerinde tam yargı davası açılabilmektedir. İdari eylemler nedeniyle uğranılan zararların tazmini için ilgili idareye başvuruda bulunulmasının dava ön şartı olarak öngörülmüş olması; idari eylemlerin niteliği gereği, idarece tesis edilmiş bir işleme dayanmaması nedeniyledir. Ön karar için ihlal edilen hakkın yerine getirilmesi istemiyle ilgili idareye başvuruda bulunulması halinde ancak, ilgili idare ile işin esasında ihtilafa düşülmüş ve tazminat davası açılması ön koşulu gerçekleşmiş olacaktır.
Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun’un “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, …, idari merci tecavüzü, …, husumet, …yönlerinden sırasıyla inceleneceği kural altına alınmıştır. Kanun’un “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde de, dilekçeler üzerine yapılan ilk incelemede, dava açılmadan önce ilgili idari merciine başvuruda bulunulmadığının anlaşılması halinde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır. Kanun’un 14. maddesinin 6. fıkrasında ise, ilk incelemeye konu hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15. madde hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
Anılan madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, görevli idare merciine başvurulmadan dava açılması ya da davanın her safhasında bu durumun anlaşılması halinde dilekçenin görevli idare merciine tevdii kararı verilmesi gerekmekte, dava açılmazdan önce ön karar için başvurulan idare merciinin görevli olmaması hali dilekçenin görevli idare merciine tevdii gerekliliğini kaldırmamaktadır. Diğer taraftan, idari merci tecavüzü bulunmayan dosyalarda ancak, husumet yönünden inceleme yapılabilmektedir.
Buna göre, idari eylemden doğan tam yargı davalarının, davacı tarafından belirlenip, Kanunda belirtildiği şekilde yapılan başvuru neticesi ön karar tesis ettirilen hasımla görülerek karara bağlanması; başka bir ifadeyle tam yargı davalarında mahkemelerce husumetin re'sen düzeltilmemesi esastır. Yargılama sırasında hak ihlalinin başka bir idarenin eyleminden kaynaklandığının tespit edilmesi halinde, hasım değiştirme yoluna gidilmeksizin ön karar tesis ettirilen hasım yönünden bu durum gerekçeye alınıp işin esası hakkında hüküm kurulması; hak ihlalinden sorumlu olduğu tespit edilen idare bakımından ise 2577 sayılı Kanunun 15/1-e maddesi uyarınca dilekçenin merciine tevdiine karar verilmesi (ki aksi durum, bu idarenin tazminat sorumluluğunu baştan kabul etmeyeceği varsayımıyla davalı konuma alınması sonucunu doğurur.); kendisine tevdi edilen dilekçe üzerine hak ihlalinden sorumlu görülen idarece konu hakkında istemin kısmen veya tamamen reddi yönünde işlem tesisi halinde de bu idare husumetiyle davacı tarafından yeni bir tam yargı davası açılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; olayda, ilgili belediye ve davacı ana-babanın da sorumlu olduğu dikkate alınarak kusur oranlarının yeniden belirlenmesi; bu idareler yönünden, belirlenecek kusur oranları üzerinden işin esası hakkında karar verilmesi; kusuru dolayısıyla hak ihlalinden sorumluluğu bulunduğu anlaşılan ilgili belediye başkanlığı yönünden ise dilekçenin merciine tevdiine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Daire kararının Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Söke Ovası Sulama Birliği Başkanlığı husumetiyle açılıp görülerek karara bağlanan davada, ilgili Belediye Başkanlığının hasım mevkiine alınarak yeniden bir karar verilmesine ilişkin kısmına katılmıyorum.