T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/476
Karar No : 2023/1172
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI): … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2-(DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
(DAVACI YANINDA MÜDAHİL) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/10/2022 tarih ve E:2020/3573, K:2022/3857 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in 5/2, 7/3/a-b, 8/4/b-1, 9. ve Geçici 1. maddelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/10/2022 tarih ve E:2020/3573, K:2022/3857 sayılı kararıyla;
Dava dilekçesinde davacı tarafından dava konusu Tebliğ'in 5/2, 7/3/a-b, 8/4/b-1 Geçici 1. maddeleri ile birlikte Tebliğ'in 9. maddesinin tamamının iptali istenilmiş ise de dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile sınırlı olarak inceleme yapıldığı;
Kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılacak düzenlemeleri içeren Tebliğ'in 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. ve 10. maddeleri, 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 4. fıkrası ve 48. maddesinin 6. fıkrasına yer verilerek;
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine yer alan, "Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir." kuralı ile davalı idareye düzenleme yapma yetkisi verildiği, davalı idarenin bu yetkiyi Kanun ile kendisine tanınan alan ve sınırlar içerisinde kullanarak düzenleme yapabileceğinin açık olduğu;
Söz konusu maddede yer alan düzenlemeyle, iş deneyim belgelerinin toplam tutarı ve belge verilebilecek kişilere yönelik sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli olan davalı idare yetkili kılındığından, bir sözleşme kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılması bakımından, belge tutarı ve belge verilebilecek kişileri davalı Kurumun belirleyebileceği;
4734 sayılı Kanun'un 10. ve 53. maddesinde yer alan düzenlemelere dayanılarak davalı idare tarafından, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesine ilişkin düzenlemeleri kapsayan dava konusu Tebliğ'in hazırlandığı;
Davacı tarafından dava konusu Tebliğ'in tamamının 4734 sayılı Kanun ile bu Kanun kapsamında çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiği;
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları, kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu, daha sonra gelen kanunların yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmeliklerin ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden aldığı; dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm ihdas edemeyeceği;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlandığı; dava konusu Tebliğ'in ise KÖİ projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmasına ilişkin düzenlemeleri kapsadığı ve KÖİ projeleri kapsamındaki işlerin kendine özgü niteliklerine yönelik hükümler içerdiği;
KÖİ modelinin, bir sözleşmeye dayalı olarak, yatırım ve hizmetlerin projeye ilişkin maliyet, risk ve getirilerinin kamu ve özel sektör arasında paylaşılmasını öngören anlaşmalar şeklinde ifade edildiği, Kamu özel iş birliği projelerini klasik yöntemlerden ayıran en önemli özelliklerden birisinin ise, özel sektör ile iş birliğinin sadece inşaat aşamasında değil işletme aşamasında da devam etmesi olduğu;
Dava konusu Tebliğ'in 3. maddesinin (ç) bendinde ise KÖİ projeleri, "Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeler" şeklinde tanımlanarak, projelerin ülkemizdeki farklı mevzuatta yer alan tüm ifade ediliş biçimlerini kapsayan bir tanıma yer verildiği;
KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunduğu; Uygulamada, idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında imzalanan "Uygulama Sözleşmesi" ile yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususlar belirlenebildiği, bu sözleşme kapsamındaki inşaat işlerinin ise, görevli şirket ile yapılan “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabildiği; Yönetmeliğe tâbi yapım işlerinin ise, 4734 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihaleler sonucunda idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme kapsamında yürütüldüğü; Yönetmelik'te KÖİ modelleriyle gerçekleştirilen işler kapsamındaki tanımlamalara ve hukukî ilişkilere yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı;
KÖİ modelleri çerçevesinde yapılan uygulama sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarının, genellikle görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifte sunulan tahmini sabit yatırım tutarı niteliğinde olduğu; bu bedelin çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kıstası olarak kullanılmayıp sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda esas alındığı, yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi dışındaki kalemlerin de yer alabildiği;
Tebliğ kapsamındaki KÖİ projelerinin kendine özgü nitelikleri ve hukukî durumu göz önüne alındığında, söz konusu işlerin klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği, tarafların ve hukuki ilişkilerin ifade edilmesinde farklı tanımlamalara ihtiyaç duyulduğu, bu bakımdan Yönetmelikten bağımsız olarak Kanun ile verilen yetki çerçevesinde düzenleyici işlem tesis edildiği anlaşıldığından, Yönetmelik ile dava konusu Tebliğ arasında kurallar hiyeraşisi açısından altlık-üstlük ilişkisi bulunmadığı sonucuna varıldığı;
Nitekim dava konusu Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesinde, "İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğde hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." hükmü ile de dava konusu Tebliğ ile Yönetmeliğin nasıl uygulanacağını göstermek üzere değil, müstakil bir düzenleme yapıldığının ifade edildiği;
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ'in 4734 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında, Yönetmelik'ten bağımsız olarak farklı bir konunun düzenlenmesi amacıyla çıkarıldığı anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasına itibar edilmeyerek hukukî değerlendirmenin bu çerçevede yapılacağı;
Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrası ile 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentleri yönünden;
Söz konusu düzenleme ile KÖİ projelerinde yapım işi kontrollüğü ve yapı denetim hizmetlerinin idare tarafından müşavir bir firmaya danışmanlık hizmet alımı suretiyle gördürülmesi hâlinde idarede görevli mühendis ve mimarlara "yapım işlerine" yönelik dava konusu Tebliğ uyarınca iş deneyim belgesi düzenlenmeyeceği kuralının getirildiği, ayrıca Tebliğ kapsamında kalan işlerde fiilen denetleme görevinde bulunanlar için düzenlenecek olan iş deneyim belgelerindeki tutarların nasıl belirleneceğinin kurala bağlandığı;
Davacı tarafından esas itibarıyla, Tebliğ'de KÖİ projeleri kapsamındaki işlerde idare bünyesinde denetim ile görevli personele belge düzenlenmemesi öngörülmekle birlikte 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen işler ile "Yap İşlet Devret" modeli ile ihale edilen projelerin denetlenmesi ve yönetilmesinin aynı hiyerarşi ve organizasyon şeması ile yürütüldüğü, söz konusu görevleri yerine getirenler arasında mâlî ve hukukî sorumluk bakımından da bir farklılığın mevcut olmadığı, ayrıca Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrası hükmünün Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin iş denetleme belgesi düzenlenmesine ilişkin hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü;
Davalı idare tarafından, KÖİ modelleri ile gerçekleştirilen yatırım ve hizmetlerin yürütülmesinde klasik yapım işi ihalelerinden ayrı olarak çok sayıda taraf ve bu taraflar arasındaki hukukî ilişkileri düzenleyen birden çok sözleşme bulunduğu göz önüne alınarak düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme ile KÖİ projelerinde idare ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından projeye özgü olmak üzere kurulan görevli şirket arasında yatırım ve/veya hizmetin projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesine ilişkin hususların belirlenebileceği ve bu durumda taraflar arasında "Uygulama Sözleşmesi" imzalanabileceği, bu sözleşme kapsamındaki inşaat işlerinin ise görevli şirket ile imzalanan “Yapım Sözleşmesi" kapsamında görevli şirketin yapım işlerinde uzmanlaşmış ortağı ya da başka bir yapım müteahhidi tarafından yapılabileceği, bu müteahhit tarafından da işin bir bölümünün alt yüklenicilere yaptırılabileceği, ayrıca idarede yeterli teknik personel bulunmaması hâlinde kontrol ve denetim hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla danışmanlık hizmeti sunan müşavir firmalar ile idare arasında "Danışmanlık Hizmet Alımı Sözleşmesi" imzalanabileceğinin anlaşıldığı; davalı idare tarafından, dava konusu Tebliğ ile belirtilen durumlara yönelik olarak tanımlamalar yapıldığı ve belge düzenleme şartlarına yönelik diğer maddelerin de bu tanımlamalara uygun olarak düzenlendiği;
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisinin de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleri olduğu, iş deneyim belgelerinin düzenleniş amaçları ile bu belgelerin düzenlenmesinde önem arz eden hususların ortaya konulması gerektiği;
4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelere ilişkin temel ilkeler uyarınca, ihale konusu işin, ihale konusu iş veya benzer işlerde tecrübeli olan istekliler tarafından îfâ edilmesi gerektiği;
Bu şekilde bir seçimin yapılmasının, daha önce ihale konusu işe benzer bir işte elde edilen tecrübenin ortaya konulması ile mümkün olacağı, benzer işlerde elde edilen tecrübenin ise objektif kurallar ile elde edilen iş deneyim belgeleri ile ortaya konulabileceği, daha önce yapılan işlerden elde edilen tecrübenin iş deneyim belgeleri ile ispatlanmasının ihale konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya konulmasına yönelik amaca da uygun olacağı;
4734 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümleri ile isteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymalarının amaçlandığı, başka bir anlatımla, ihalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin meslekî ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi ve ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usûllerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mâlî güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin mevcut olup olmadığının anlaşılmak istenmesinin yer aldığı;
İş deneyim belgesinin, Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi” olarak tanımlandığı, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için düzenlendiği;
İş deneyim belgelerinin, daha önce o iş veya benzer bir işte elde edilen tecrübe, bilgi ve beceri düzeyini ortaya koyması ve ihaleye katılabilecek olanların da bu belgeye göre belirlenecek olması nedeniyle, iş deneyim belgesi sahibi gerçek veya tüzel kişilerin belgeye konu işi fiilen yapmış ve iş deneyim belgesinin âzâmi ölçüde fiilî duruma uygun olarak düzenlenmiş olmasının önem arz ettiği, bu konuda yapılacak olan hukukî düzenlemelerde söz konusu durumun gözetilmesi gerektiği;
Davalı idare tarafından savunma dilekçesinde; yapım işine yönelik denetim faaliyetinin idare ile danışman firma arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütüldüğü durumlarda idare personelinin fiili denetiminden bahsedilemeyeceği, iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken şartlardan birinin kişilerin fiilen denetim faaliyetini yürütmüş olması olduğu, bu nedenle belirtilen hukuki durumun varlığı hâlinde söz konusu personele iş denetleme belgesi verilmesinin uygun olmayacağı değerlendirilerek düzenleme yapıldığı, denetim hizmetinin danışmanlık hizmet sunucularından alındığı durumlarda danışmanı denetleyen idare personelinin Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında iş denetleme belgesine hak kazanacağı, kaldı ki fiilen denetim görevini ifa eden personele iş deneyim belgesi verilmesine imkân sağlayan hükümlerin Tebliğ'de mevcut olduğunun belirtildiği;
Her ne kadar davacı tarafından dava konusu Tebliğ ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne ve fiili duruma aykırı bir biçimde idarede denetimle görevli personele iş deneyim belgesi düzenlenmesinin engellendiği iddia olunsa da, Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrasında yapım işine yönelik denetim faaliyetinin idare ile danışman firma arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütüldüğü ve idare personelince fiilen denetim gerçekleştirilmediği hâllerde idarede görevli mühendis ve mimarlara iş denetleme belgesi düzenlenmeyeceğinin kurala bağlandığı, bu durumun iş deneyim belgelerinin âzâmi ölçüde fiilî durumu yansıtması ve fiilen yapım işini gerçekleştiren kişi ya da kurumlara verilmesi suretiyle ihale konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya konulması şeklindeki gerekliliğe uygun olduğu ve kısıtlamanın da bu çerçevede yapıldığı; idarede görevli personelin fiilen denetim hizmetini gerçekleştirmesi halinde Tebliğ'in 7. maddesinin 3. fıkrası kapsamında iş denetleme belgesi; denetim hizmetinin üçüncü kişilerle yapılan sözleşme kapsamında yürütülmesi hâlinde ise idarede görevli personele yapım işine yönelik belge yerine Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında belge düzenlenmesinin öngörüldüğü, bu durumun kamu özel iş birliği projelerinde mevcut olan fiilî ve hukukî durum ile iş deneyim belgelerinin ilgili işte deneyim sahibi olunduğunun gösterilmesine yönelik amacına uygun olduğu;
Davacı tarafından, Tebliğ'in 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bendi ile 5. maddesinin 2. fıkrası arasında, denetleme ve yönetme görevinde bulunanlara iş deneyim belgesi düzenlenmesi hususunda çelişkiler bulunduğu iddia olunmakla birlikte, ayrıntılı bir biçimde açıklandığı üzere, anılan hükümler ile idare personelinin fiilen denetim görevini yerine getirmesi hâlinde belge düzenlenmesine yönelik şartlar ile denetim ve kontrollük hizmetinin üçüncü kişilerden hizmet alımı suretiyle gördürülmesi hâlinde belge düzenlenmesine yönelik şartların belirlendiği dikkate alındığında, anılan kurallar arasında çelişki bulunmadığı;
Bu açıklamalar çerçevesinde; dava konusu Tebliğ ile KÖİ projelerindeki uygulamalara yönelik olarak Kanun'un vermiş olduğu yetkiye uygun şekilde ve Kanun hükümleri çerçevesinde düzenleme yapıldığı, denetim faaliyetinin danışmanlık hizmet sunucuları tarafından yürütüldüğü hâller ile idare personelinin fiilen denetim görevini ifa ettiği hâllerdeki farklı hukukî durum dikkate alınarak iş denetleme belgelerinin fiilen kontrol ve denetleme görevini ifa edenler adına düzenlenmesinin amaçlandığı anlaşıldığından, Tebliğ'in 5. maddesinin 2. fıkrası ile 7. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Tebliğ'in 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi yönünden;
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemede inşaat ve tesisat müdürü yardımcılarının iş deneyim belgesi verilebilecekler arasında sayılmadığı, oysa Yönetmeliğin ilgili hükümleri ile söz konusu unvana sahip kişilerin belge alabilecekler arasında sayıldığı, davalı idare tarafından takdir yetkisinin keyfi olarak kullanıldığı ve anılan unvanlar yönünden eşitlik ilkesine aykırı şeklinde düzenleme yapıldığının ileri sürüldüğü;
Dava konusu Tebliğ incelendiğinde, Yönetmelikten farklı olarak, inşaat ve tesisat müdürü yardımcılarının iş yönetme belgesi düzenlenmesi öngörülen kişiler arasında sayılmadığı; Dairelerinin 17/05/2022 tarih ve E:2020/3574 sayılı ara kararıyla söz konusu unvanda yer alanların yardımcılarına Tebliğ'de yer verilmemesinin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, iş yönetme belgesi düzenlenebilecek kişilerin kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinin kendine özgü yönetim süreçleri dikkate alınarak belirlendiği ve kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği, bu nedenle Yönetmelikte yer alan unvanların dikkate alınma zorunluluğunun bulunmadığının belirtildiği;
KÖİ projeleri çerçevesinde yapılan sözleşmelerdeki tarafların ve hukukî ilişkilerin kendine özgü nitelikleri dikkate alınarak bu konuda çıkarılacak düzenleyici işlemlerde Yönetmelik'ten farklı düzenlemelere yer verilebileceğinin Dairelerince de kabul edildiği ancak, Yönetmelik'te unvan bazında iş yönetme belgesi düzenlenebilecek personele Tebliğ'de aynen yer verildiği, yalnızca "inşaat ve tesisat müdürü yardımcılarının" belge düzenlenebilecek personel arasında sayılmadığı, davalı idare tarafından Tebliğ'de tanımlanan işlerde söz konusu unvanda görev yapan personelin Yönetmelik kapsamında klasik anlamdaki yapım işlerinde bu unvanda görev yapan personelden farklı bir hukuki durumu olduğunu ve buna bağlı olarak anılan unvanda görev yapanlar yönünden farklı bir düzenleme yapılması gerektiğini gösterir teknik veya hukuki bir gerekçenin ortaya konulamadığı görüldüğünden, aynı kamu kurumu bünyesinde görev yapan aynı unvandaki personel yönünden eşitlik ilkesine aykırı bir biçimde unvan bazında farklı belirleme yapılmasına ilişkin dava konusu düzenlemenin âdil olmadığı sonucuna varıldığı;
Öte yandan, Dairelerinin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu Tebliğ'e ilişkin olarak, "Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Taslakları hazırlayacak birimler" başlıklı 5. maddesi ve "Görüş alma" başlıklı 6. maddesi çerçevesinde yapılan çalışmalar ve alınan görüşler ile dava konusu işleme esas alınan diğer hazırlık çalışmalarına ilişkin bütün bilgi ve belgelerin istenilmesi" üzerine gönderilen belgelerin incelenmesinden; "inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcılarının" taslağın görüşe sunulan ilk hâlinde mevcut olduğu, kurumlardan alınan görüşlerde söz konusu unvanlarda görev yapanlara düzenlemede yer verilmemesine ilişkin herhangi bir talebin mevcut olmadığının görüldüğü;
Bu itibarla, Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinin iş yönetme belgesinin düzenlenebileceği unvanları belirleyen 4. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "inşaat ve tesisat müdür yardımcıları"na yer verilmediği, söz konusu unvanların klasik anlamdaki yapım işlerine ilişkin Yönetmelikte belge düzenlenebilecekler arasında sayıldığı ve davalı idarece aynı unvandaki kişiler açısından farklı hukuki sonuçların oluşmasına yol açabilecek şekilde farklı düzenleme yapılmasının gerekçesinin ortaya konulamadığı göz önüne alındığında, inşaat ve tesisat müdür yardımcılarına iş yönetme belgesi düzenlenebilecekler arasında yer verilmemesine yönelik olarak tesis edilen dava konusu Tebliğ hükmünün eksik düzenleme nedeniyle (inşaat ve tesisat müdür yardımcıları ibaresi yönünden) hukuka uygun bulunmadığı;
Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri yönünden;
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verildiği, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının belirtildiği, bu düzenlemeye paralel olarak Yönetmelik'te de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının kurala bağlandığı;
Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği işi bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesinin öngörüldüğü;
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle, devletin tüm faaliyetlerinde hukukun hâkim olması amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin, konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olabileceği ve hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı;
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisinin de ölçülülük ilkesi olduğu, anılan ilkesinin, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade ettiği; bu nedenle, idarelerin, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeleri ve işlem tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmaları gerektiği;
Dava konusu Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelik'ten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verildiği, Dairelerinin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiğinin belirtildiği; ancak, anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiğinin görüldüğü;
Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kuruma Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenlemenin, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınmasının ölçülülük ilkesine de uygun olmadığı;
Bu itibarla, Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenleme bir bütün olarak değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Tebliğ'in Geçici 1. maddesinin incelenmesi:
Anılan düzenleme ile, bu Tebliğ'in yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri,nin bu Tebliğ'de öngörülen şartları sağlamaları halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği kuralının getirildiği;
Davacı tarafından, anılan madde ile yeni kuralların geçmişe dönük uygulanarak kazanılmış hakkının ihlal edildiği, daha önce verilen belgelerin kazanılmış hak kavramı çerçevesinde korunması gerektiğinin ileri sürüldüğü;
Danıştay kararlarında "kazanılmış hak"kın, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi olarak tanımlandığı;
Doktrinde, Türk hukukunda kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiği, diğer bir ifadeyle her olaya göre incelenmesi gerektiğinin kabul edildiği, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da, kazanılmış hak kavramının kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre değişken olduğu dikkate alınarak konunun özelliğine göre değerlendirme yapıldığı;
Kazanılmış hakkın doğumu için ilgili düzenlemenin yürürlüğü döneminde bir hukuk kuralına uygun şekilde bütün sonuçları ile edinilmesi, ilgilileri lehine doğan hukukî durumların ortaya çıkması gerektiği; hak, bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmedikçe, diğer bir ifadeyle, gerçekten kazanılmadıkça, buna dayanılarak kazanılmış hakkın varlığının ileri sürülemeyeceği;
"Haklı beklenti"nin ise, mâkûl bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklenti olarak tanımlandığı (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, §21);
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca davalı idarenin anılan Kanun'un ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, kamu özel iş birliği projeleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine yönelik olarak davalı idare tarafından daha önce herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu konunun ilk defa işbu davaya konu Tebliğ ile düzenlendiği;
Dava konusu Tebliğ ile bu konuda Kanun ile yetkilendirilmiş idare tarafından ilk defa düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme öncesinde KÖİ projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde kullanılmasına imkan sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gibi bu işler kapsamında belgelerin hangi şartlarda düzenleneceği ve kimlere belge verileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, başka bir anlatımla objektif bir hukuk kuralına dayalı olarak ortaya çıkan özel bir hukukî durumdan söz edilemeyeceği, bu bakımdan dava konusu Tebliğ öncesinde herhangi bir hukukî düzenlemeye dayanılmaksızın düzenlenen bireysel işlem niteliğindeki iş deneyim belgeleri açısından kazanılmış hak kavramının geçerli olmayacağı, ayrıca yukarıda yer verilen tanım çerçevesinde "haklı beklenti" kavramı yönünden de gerekli şartların dava konusu Tebliğ açısından mevcut olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'den önce düzenlenen iş deneyim belgelerinin bu konuda ilk defa tesis edilen düzenleyici işlem ile getirilen şartlara uygun olması halinde kullanılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilen Tebliğ'in Geçici 1. maddesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle;
Dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin iptaline; 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinin ise eksik düzenleme nedeniyle (inşaat ve tesisat müdür yardımcıları ibaresi yönünden) iptaline, Tebliğ'in diğer maddeleri yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından; Tebliğ'in 5/2 maddesi yönünden; üçüncü kişilerden danışmanlık hizmeti alınmak suretiyle işin yapılması hâlinde idarede görevli mühendis ve mimarlara iş denetleme belgesi düzenlenemeyeceği yönündeki kuralın Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, bu düzenlemenin yine Tebliğ'in 7/3/a ve b maddeleri ile çelişkili olduğu, söz konusu maddede denetleme görevinde bulunanlara yönelik düzenlemeler yapıldığı, yap işlet devret modeli ile ihale edilen projelerde de denetim faaliyetlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen diğer işlerle aynı şekilde gerçekleştirildiği, yap işlet devret projelerinde üçüncü kişilere yaptırılan kontrollük ve denetim hizmetlerinin daha etkin bir şekilde yürütülmesi bakımından idarede bu işleri denetleyen ve yöneten mühendis ve mimarların üst yönetime ve denetim kurumlarına karşı hesap verme sorumluluklarının bulunduğu, yap işlet devret projelerinin karmaşık işler olduğu, bu nedenle anılan projelerde idarede görevli mühendis ve mimarların sorumluluğunun daha ağır olduğu; Tebliğ'in Geçici 1. maddesi yönünden; düzenlemenin normlar hiyerarşisine, eşitlik ilkesine, fırsat eşitliğinin sağlanması ilkesine, hukuki güvenlik ve istikrar, kazanılmış hak ve haklı beklenti ilkelerine aykırı olduğu, kanunların ve idari işlemlerin geçmişe etkili olmaması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kurumun 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, aynı Kanun'un 10. maddesi ile Tebliğ konusu düzenleme ile ilgili olarak Kuruma açık bir yetki verildiği, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, bu farklılık nedeniyle ve kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlere özgü durumlar göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin yürürlüğe konulduğu, dava konusu düzenlemenin Kanun'un temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu, Tebliğe konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu durumun haksız rekabete sebebiyet verdiği, belirtilen olumsuzluğun önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasında sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının belirlendiği, belirlenen oranların hakkaniyete uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen reddi, kısmen iptal yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 26/10/2022 tarih ve E:2020/3573, K:2022/3857 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde taraflara ayrı ayrı iadesine,
4. 31/05/2023 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.