T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/515
Karar No:2023/1325
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 08/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İdare Malı Bitüm ile, Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 07/07/2022 tarih ve 2022/UY.I-812 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; I) İhale İlanı'nın 4.3.4. maddesi ile İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesinde ve özel Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddesinde istenilen asfalt plentine ilişkin şartların, idari şartname ve özel teknik şartname ile çeliştiği, ihaleye katılımı daralttığı ve isteklileri tereddüde düşürdüğü, asfalt plentine ilişkin mesafe ve kapasiteye ilişkin şartların dokümandan çıkartılması gerektiği ve asfalt plentine ilişkin mesafe şartının maliyetleri arttırdığı, B.F.20 numaralı poz tarifinde pmt imalatı yapılacak tesise ilişkin bir takım şartlar belirtilerek aksi durumda malzemenin kabul edilmeyeceğinden bahsedildiği, ancak kaba bir hesap yapıldığında 120 ton/saat kapasiteli bir tesiste 8 saat imalat ile ihale konusu miktarın 145 günde üretilebileceği, işin süresi göz önüne alındığında istenen kapasitenin çok yüksek belirlendiği ve belli firmalara ayrıcalık tanındığına ilişkin iddialar bakımından; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre ihale konusu işte kullanılacak makine, tesis ile kapasite konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, yani idarenin ihtiyacın hangi şekilde karşılanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olduğu;
II) İhale İlanı'nın 5.A.2. maddesi ile İdari Şartname'nin 35. maddesinde belirtilen puanlama sisteminin rekabet ilkesine aykırı olduğu ve İlan'ın 14. maddesi ile çeliştiği, düzenlemenin isteklilerce bilinmeyen yaklaşık maliyet/yaklaşık maliyet teklif tutarı oranına göre teklif oluşturmaya zorlar nitelikte olduğu, yaklaşık maliyetin ihaleye katılan ve Bursa ilinde asfalt karteli oluşturan firmalardan teklif alınarak piyasa şartlarının üzerinde oluşturulduğu, yaklaşık maliyetin %80-120 arasında kalma şartını sağlama ihtimalinin bulunmadığı, puanlama sisteminin teklif fiyatına oranlamalı olması gerektiği, nitekim idarenin diğer tüm ihalelerinde teklif fiyatına oranlamalı puan sistemi uygulandığı, düzenlemenin kaldırılması ile tenzilat oranlarının artacağı ve dokümanda öngörülen puanlamada A.2. kaleminin orantısız ve yüksek belirlendiği, İdari Şartname'de A.2.2. maddesinde verilecek puan sebebi ile iş deneyim belgesi için istenen A/V benzer iş tanımının ve mühendis diploması ile katılımın bir öneminin kalmadığı ve rekabeti engellediği, ihale konusu işin özel bir nitelik taşımadığı, iş deneyim belgelerinde detaylı özelliklerin sadece özel teknolojik ihalelerde veya askeri ihalelerde belirlenebileceği, fiyat dışı unsur düzenlemesine gerekçe gösterilen belgede yer alan bilgilerin doğru olmadığı, ihalenin belirli bir firmaya verilmesi maksadıyla söz konusu düzenlemenin yapıldığına ilişkin iddialar bakımından; ihale dokümanında belirtilen 12 adet iş kalemi için "istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının, isteklinin toplam teklif bedeline oranının; aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin toplam yaklaşık maliyete oranının %80-%120 aralığında kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, bunun Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen konularla uyumlu olduğu, idarenin iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilme riskini azaltmak İçin bu düzenlemeye gittiği, ayrıca ihale dokümanında teknik değer nitelik puanlamasına İlişkin yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan rekabet ilkesine aykırılık teşkil etmediği;
III) İhale dosyasında mahal listesinin verilmediği, bu yüzden nakliye hesaplamasının yapılamadığı, hangi mahalle ve hangi sokakta kaç ton asfalt imalatı yapılacağı bilgisinin dosyaya eklenmesi gerektiği, mevcut düzenlemenin sağlıklı teklif oluşturulmasına engel olduğu, B.F.20 numaralı poz tarifinde imalat yapılacak yerler ve net tonajlar belirtilmediğinden teklif oluştururken nakliye ve diğer maliyetleri hesaplamada hatalar meydana gelebileceği ve puan alamama ihtimali oluşacağı, B.F.29 numaralı iş kalemi için nakliyenin fiyata dahil olmayıp moloz nakli pozundan ödeneceğinin belirtildiği, ancak mahal listesi verilmediğinden nerelerde söküm işleri ve kaç ton malzeme çıkacağı hesaplanmadan nakliye pozunun numaralı pozdan ödenmesinin teklif hazırlanmasında belirsizliklere yol açacağı, nakliye hesabı yapılamayacağı, B.F.30 ve B.F.31 numaralı iş kalemlerine İlişkin detaylı açıklama ve mahal listesi verilmediği, sökümü yapılacak bordür ve kaldırım taşlarının ebatlarına göre ağırlıklarının değiştiği, B.F.40 numaralı pozun miktarının çıkan malzemenin nakline yetmeyebileceği, B.F.40 pozunda ise B.F.29-B.F.30-B.F.31 pozlarına yetecek hesaplama yapılamadığına ilişkin iddialar bakımından; Şartname ekinde yer alan cetvelde, her bir iş kalemi için kullanılması öngörülen malzemenin miktarına ve metrekare ve dekar cinsinde uygulamanın yapılacağı yüzölçümüne yer verildiği, ihalede birim fiyat teklif sunulacağı ve dokümanda iş artışı/eksilişine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, diğer yandan B.F.29 numaralı pozun "Makine ile Her Cins Zeminde Her Derinlik ve Genişlikte Her Türlü Kazı Yapılması” işine ilişkin olduğu, işin yürütümü sırasında kazıdan çıkan malzemenin nakliyesinin kendi pozundan ödeneceği, bu kapsamda poz numaralı "Toprak ve Moloz Nakli” pozuna atıfta bulunulduğu, B.F.40 pozunun ise birim fiyat teklif cetvelinin 40. kaleminde ve 15.000 ton olarak öngörüldüğü, dolayısıyla B.F.29 pozuna ilişkin olarak işin ifası sırasında kazıdan çıkan malzemenin nakliyesinin ayrıntılarıyla açıklanan ve miktarı belirli olan B.F.40 pozuna dahil edilmesi yönündeki düzenlemenin açık ve anlaşılır olduğu ve herhangi bir tereddüde mahal vermediği;
IV) Özel Teknik Şartname'de Tablo 7.1.'de makine ekipmana ilişkin belirlenen cezaların Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne aykırı belirlendiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 19. maddesinde sadece teknik personele ilişkin süre verilip giderilmezse ceza verileceğinin yazdığı, ancak idarenin rekabeti engellemek için makine ekipmana kabul edilemeyecek oranlarda ceza eklediğine ilişkin iddia bakımından; ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname'de iş programına göre iş başında bulundurulması istenilen makine, teçhizat ve ekipman için öngörülen cezaların ihale konusu işin en kısa sürede yapılması amacıyla idare tarafından tedbir amaçlı öngörüldüğü, itirazen şikâyete konu makine, teçhizat ve ekipmanın ihale konusu işin ana imalat kısmı için önem arz ettiği, bahse konu araçların eksikliği durumunda işin sekteye uğrayacağı, bu sebeple cezaların makul seviyede olduğu, ayrıca, söz konusu cezaların hizmetin gecikmemesi ve işin sözleşme süresi içinde bitirilebilmesi için caydırıcı olarak belirlendiği, belirlenecek cezaların idarenin takdirinde olduğu, söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olmadığı;
V) İhale İlanı'nın 6. maddesinin isteklileri tereddüde düşürerek teklif oluştururken maliyet hesaplamasında hata meydana getirdiği, şöyle ki; yabancı istekli tarafından teklif sunulduğunda sözleşme giderlerinin değiştiği, yabancı isteklinin ihaleye teklif sunup sunmayacağının ise taraflarınca bilinemeyeceğine ilişkin iddia bakımından; mevzuat hükümleri gereğince ihalelerin yerli ve yabancı isteklilerin katılımına açık olduğu, buna ek olarak yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan ihalelerde yalnızca yerli isteklilerin katılımı yönünde düzenleme yapılmasının idarenin takdirine bırakıldığı, dolayısıyla yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerinde olan davaya konu ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olması yönündeki düzenlemenin mevzuata uygun olduğu;
VI) İtirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ileri sürülen diğer iddialarda da mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, asfalt plentine ilişkin şartın sağlanması için Bursa'da kurulu olan 4 firmadan birisi ile anlaşma yapmak gerektiği, söz konusu şart sebebiyle şehir dışından katılımın engellendiği veya maliyetlerin aşırı derecede arttığı, ihalenin yaklaşık maliyetin üzerinde sıfır tenzilatla kazanıldığı, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme esnasında idarece istenilen asfalt plentine ilişkin belgeyi sunamaması durumunda geçici teminatı irat kaydedileceği için söz konusu şart nedeniyle ihaleye katılımın kısıtlı olduğu, ihalede mal alımı plent altı asfaltın yapım işi ile beraber ihale edilmesinin hem kaynak israfı hem de katılımı engelleyici şartlar eklenmesi nedeniyle rekabet ilkesine ve emsal Danıştay kararlarına açıkça aykırı olduğu, yaklaşık maliyetteki oranlamaları baz alan puan sisteminin rekabet ilkesine aykırı olduğu, teklifi oluştururken bilinmeyen yaklaşık maliyetin bilinmeyen toplam teklif fiyatına göre teklif oluşturmaya zorlandığı, puanlama sisteminin yaklaşık maliyet karıştırılmadan sunulan birim fiyatların teklif fiyatına oranlamalı olması gerektiği, bu durumda Bursa'da asfalt karteli oluşturan firmaların yüksek yaklaşık maliyet oluşturarak ihaleyi kazanmalarının engellenmiş olacağı, istenilen iş deneyim belgesine ilişkin şartta tek sözleşme olması gerektiği belirtilerek Bursa Belediyelerinde benzer ihaleleri yapmamış firmaların önüne engel koyulduğu, A.2. kaleminin orantısız belirlendiği, mahal listesinin verilmediği, yapım işi için nakliye hesaplaması yapılamadığı, makine ve ekipman için belirlenen cezaların Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak belirlendiği, ilave nakliye ücreti verilmeyeceğinin belirtildiği, nakliye hesabı yapılamadığı, ince dizayn asfaltın hangi renge boyanacağının belirtilmediği, boyanın rengine göre fiyatların değiştiği, B.F.16, B.F.17, B.F.20, B.F.23, B.F.29, B.F.44, B.F.45, B.F.46, B.F.47, B.F.48 VE B.F.49 no'lu poz kalemlerindeki yetersiz açıklamanın teklif oluştururken tereddüde sebep olduğu ve rekabet ilkesini ihlâl ettiği, ihalenin elektronik şekilde yapılması gerektiği, katılımın daha yüksek olacağı ve rekabetçi teklifler oluşacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden oyçokluğu, diğer iddialar yönünden oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/03/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia (İhale İlanı'nın 4.3.4. maddesi ile İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesinde ve özel Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddesinde asfalt plentine ilişkin belirtilen mesafe kriterinin ihalede rekabeti kısıtladığı) bakımından davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesinden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9. maddesinde, "9.1. İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez. ..." kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname'nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “... 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7. maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: İstekli; Plent Altı BSK alımı ve taşınması idare malı kamyonlarla yapılacağı için asfalt kaplama ve yama çalışmasının etkinliğinin sağlanması (artan nakliye mesafeleri sebebiyle plent altı BSK malzemesinin çalışma sahasına varış sürelerinin uzamasının ve yeterli çalışma yapılamamasının engellenmesi, işçilerimizin artan nakliye süreleri sebebiyle çalışma sürelerinin kısıtlanmasının ve bu nedenle oluşacak verim kaybının engellenmesi) ve nakliye mesafelerinin uzaması sebebiyle idaremize oluşacak ek maliyetlerin engellenmesi amacıyla, iş kapsamında kullanılacak Asfalt Plentinin; Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü Buttim Şantiyesi merkez alınarak 45 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren, Bursa Büyükşehir Belediyesi, Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı, Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğüne başvuru neticesinde verilecek yazı, tekliflerin ekinde idareye sunulacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.
Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddesinde de, "... Asfalt Plentinin; Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü Buttim Şantiyesi merkez alınarak 45 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren, Bursa Büyükşehir Belediyesi, Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı, Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğüne başvuru neticesinde verilecek yazı, tekliflerin ekinde idareye sunulacaktır." düzenlemesi yer almıştır.
İhale dokümanı düzenlemelerinden, ihalede asfalt plentine ilişkin olarak Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğü Buttim Şantiyesi merkez alınarak 45 km devlet yolu mesafe içerisinde bulunduğunu gösteren, Bursa Büyükşehir Belediyesi, Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı, Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğüne başvuru neticesinde verilecek yazının, tekliflerin ekinde idareye sunulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, henüz ihalenin hangi istekli üzerinde kalacağının belli olmadığı teklif verme aşamasında isteklileri ihaleden önce başka bir firma, kurum veya kuruluş ile bir tür kiralama niteliğinde olan sözleşme yapmaya veya muvafakatname almaya zorlayan ve teklif ekinde sunulması istenilen söz konusu yazının sözleşme aşamasından önce isteklilerden istenilmesinin rekabeti daralttığı, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki ilkelere ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 9.1. maddesine aykırı olduğu, ayrıca mesafeye ilişkin olarak alınacak belgenin ihaleyi gerçekleştiren Belediye tarafından verileceği görüldüğünden, hangi koşullarda verileceği, taahhüt ve ilave bir koşula bağlanılıp bağlanılmadığının anlaşılamadığı, bu durumun da yine ihalenin temel ilkelerine açıkça aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesi ve Teknik Şartname'nin 7.2.1. maddesinde yer alan düzenlemeler yönünden dava konusu Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozularak, 1. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.