T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/583
Karar No:2023/3352
TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1. …
2. …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Bingöl Şube Müdürlüğü'nce 15/09/2022 tarihinde kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen “Aysaklı Devlet Avlağında 1 adet, Gökçedal Devlet Avlağında 1 adet ve Kığı Yaban Hayatını Geliştirme Sahasında 1 adet Yaban Keçisi ile Ayanoğlu Devlet Avlağında 1 adet ve Aysaklı Devlet Avlağında bir adet Çengelboynuzlu Dağ Keçisi Kotasının Avlatılması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından, … tarih ve … sayılı Genel Müdür Olur'u çerçevesinde hazırlanan 'Bakanlığımızca Korunan Ancak Av Turizmi Kapsamında Avına İzin Verilen Türler İçin Yıllık Avlanma Kotası Belirleme Esas ve Usulleri'nde, avlanacak yabani hayvan kotasının belirlenmesi amacına yönelik olarak hazırlanması gereken rapor formlarının da analizlere dayanması gerektiğinin belirtildiği, bu durumun bilimsel kıstasların ayrıntısının önemini gösterir nitelikte olduğu, söz konusu formların her bir sahanın özelliğine göre ayrıştırıldığı, raporlarda, avlanmanın yapılacağı toplam alanın miktarı, sahada serbestçe otlattırılan çiftlik hayvanlarının sayısı, avlattırılacak tür ile beslenen yırtıcıların yoğunluğu, avlattırılacak türün sahadaki toplam hayvan sayısı, tarım alanları, göl, gölet ve yerleşim alanları gibi avlattırılacak türün kullanmayacağı alanların çıkarılması ile hesaplanan türün saha kullanım toplam alanı, hayvan sayısının yoğunluğu, toplamda erkek, dişi ve yavruların sayısı, genetik bozulma görülen (evcil hayvanlarla çiftleşme sonucu oluşan melezlerin sayısı), üreme yeteneği düşük hayvanların sayısı (uyuşmazlık konusu yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisi için 8 yaş üstü erkek birey sayısı) gibi bilgilerin belirlenmesinin talep edildiği;
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davalı idare tarafından, yaban hayvan hayatının olduğu sahalarda hayvan sayısının fazla artışının zararlarına, söz konusu artışın yaban hayvanlarının yaşadıkları ortamlarda artık mevcut olmayan yırtıcılardan dolayı kontrol edilmesi gerektiğine, aksi hâlde yaşlı hayvanlar nedeniyle hem üreme sayısında düşüş yaşanacağına hem de hastalık kaynaklı toplu ölümlerin artacağına yönelik bilgilere yer verildiği, ayrıca sahada olması gereken en düşük ve en uygun sayısal büyüklük ile bunların ışığı altında avlattırılabilecek kota miktarının avlak ve saha bazında yürürlükteki mevzuata ve yaban hayatı ekolojisi bilimine uygun olarak belirlenmesi için çeşitli üniversitelerde görev yapmakta olan uzman akademisyenlerden 23/05/2022 tarihli teknik raporun alındığı, anılan teknik rapor incelendiğinde, Avlak ve Yaban Hayatı Geliştirme Sahalarındaki eşey strüktürü ve yaban keçisi yoğunluğu bakımından Aysaklı Devlet Avlağında 26 erkek, 49 dişi, 53 yavru olmak üzere 128; Gökçedal Devlet Avlağında 25 erkek, 49 dişi, 53 yavru olmak üzere 127; Kiğı Şeytan Dağları Yaban Hayatı Geliştirme Sahasında ise 46 erkek, 121 dişi, 126 yavru olmak üzere 293 yaban keçisi varlığının tespit edildiği, Aysaklı Devlet Avlağında en düşük hayvan yoğunluğunun 1,41; Gökçedal Devlet Avlağında en düşük hayvan yoğunluğunun 2,04 ve Kiğı Şeytan Dağları Yaban Hayatı Geliştirme Sahasında en düşük hayvan yoğunluğunun 2,93 olarak gösterildiği, buna göre 8 yaş üstündeki en yaşlı bireylerin hasadının uygun olduğu ve Aysaklı, Gökçedal Devlet Avlaklarında birer, Kiğı Şeytan Dağları Yaban Hayatı Geliştirme Sahasında ise 2 adet yaban keçisinin avlattırılabileceğinin değerlendirildiği, 8 yaş üzeri yaban keçilerinin izah edilen oranda popülasyondan alınmasının popülasyonun devamlılığına herhangi bir olumsuz etkisinin olmayacağının, aksine yaşlı erkek bireylerin popülasyondan alınmasıyla birlikte popülasyon dinamiğinin ve eşleşme oranının artacağının, eksik döllenmelerin azalacağı, yaşlı ve şelek boynuzlu bireylerin popülasyondan alınmasıyla birlikte yaban hayatı yaşam alanında oluşan besin rekabetinin azalacağının, 8 yaş üzeri yaban keçisi varlığından hasta ve yaralı bireylerin alınmasının hastalığın diğer bireylere bulaşmasını engelleyeceğinin belirtildiği, envanter sonuçları ile diğer belgelere ilişkin yapılan değerlendirme sonucunda 2022-2023 Av Turizmi Uygulama Talimatında belirlenen kotaların tespitinde bilim ve fen açısından isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığı;
Avlak ve Yaban Hayatı Geliştirme Sahalarındaki eşey strüktürü ve çengel boynuzlu dağ keçisi yoğunluğu bakımından Ayanoğlu Devlet Avlağında 66 erkek, 145 dişi; Aysaklı Devlet Avlağında 69 erkek, 145 dişi hayvan varlığının tespit edildiği, 7 yaş üzeri çengel boynuzlu dağ keçilerinin izah edilen oranda popülasyondan alınmasının popülasyonun devamlılığına herhangi bir olumsuz etkisinin olmayacağının, aksine yaşlı erkek bireylerin popülasyondan alınmasıyla birlikte popülasyon dinamiğinin ve eşleşme oranının artacağının, eksik döllenmelerin azalacağı, yaşlı ve şelek boynuzlu bireylerin popülasyondan alınmasıyla birlikte yaban hayatı yaşam alanında oluşan besin rekabetinin azalacağının, 7 yaş üzeri çengel boynuzlu dağ keçisi varlığından hasta ve yaralı bireylerin alınmasının hastalığın diğer bireylere bulaşmasını engelleyeceğinin değerlendirildiği, av turizmi kapsamında 2022-2023 Av Yılı Av Turizmi Uygulama Talimatına bakıldığında 7 yaş üstü bireyler, üreyimsiz dişi veya erkek bireyler veya çelek boynuza sahip bireylerin hasat edilebildiği, bu doğrultuda Ayanoğlu Devlet Avlağında 2, Aysaklı Devlet Avlağında 2 çengel boynuzlu dağ keçisinin hasadının uygun olduğunun belirtildiği, 2022-2023 Av Turizmi Uygulama Talimatında belirlenen kotaların tespitinde bilim ve fen açısından isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığı;
Öte yandan, 2022-2023 Av Yılı Av Turizmi Uygulama Talimatı ile av turizmi kapsamındaki türlerin avlanma organizasyonlarının Bakanlık görevlisi eşliğinde yapılacağının, ava eşlik eden görevlinin yerli avcının kimlik ve av silah taşıma ruhsatını, yabancı avcının kimlik, pasaport ya da Türkiye Cumhuriyeti sınırlarında kabul edilen kimlik belgelerinden biri ile av ve silah teçhizatını kontrol edeceğinin, silahların sıfırlama ve deneme-kontrol atışlarının yerleşim yerleri dışında tehlike arz etmeyecek şekilde yapılacağının, Bakanlık görevlisi tarafından avlanan hayvanın fotoğrafının resmî kayıtlar için çekilerek dosyasında saklanacağının, hatalı avlanma durumunda talimatta belirtilen türler için yine belirtilen tutarlarda tazminat ve idarî para cezalarının tahsil edileceğinin düzenlendiği;
Bu itibarla, dava konusu ihale ile avlanmasına izin verilen erkek birey yaban hayvanı sayılarının avlaklarda varlığı tespit edilen erkek birey sayılarına ve yaşlarına ilişkin detaylı bir inceleme sonucu belirlendiği, avlanmasına izin verilen yaban hayvanı sayılarının davalı idare tarafından bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler sonucu belirlendiği, avlaklarda belirlenen yaban keçisi ve dağ keçisi varlığı ile dava konusu ihale ile avlanmasına izin verilen yaşlı erkek birey sayısının popülasyonun devamı açısından herhangi bir sakınca teşkil etmediği, yaşlı ve hasta bireylerin popülasyonlardan alınmasının popülasyonların devamı açısından daha faydalı olacağının davalı idarece bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler sonucu ortaya konulduğu, ihale sonrasında gerçekleştirilecek avlanma organizasyonlarına ilişkin avlanma usul ve esaslarının davalı idarece en ince detaylarına kadar belirlendiği, Bakanlık görevlisinin nezaretinde av organizasyonunun bütün aşamalarının gerçekleşeceği anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, mevzuattan av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunacaklarının, geliştirileceklerinin, avlanmalarının kontrol altına alınacağının, avcılığın ve av turizminin düzenleneceğinin, özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak hayvanların tür, cinsiyet ile kotalarının envanter çalışmalarıyla belirleneceğinin ve bunun sonucunda avlanma planlaması yapılacağının anlaşıldığı, yapılacak uygulamanın sonuçlarının bilimsel ve somut verilerle ortaya konulması gerektiği, 2022-2023 Av Yılı Talimatnamesinin davalı idarece sunulan bilimsel rapordan sonra sunulduğu, raporun talimatnameyi hukuka uygun göstermek amacıyla düzenlendiği, tarafsız bilirkişiler tarafından rapor alınmasının gerektiği, ihale düzenlemeleri dikkate alındığında avlanmaması gereken hayvanların avlanmasının ihtimâl dâhilinde olduğu, sadece idarî para cezası öngörülmesinin caydırıcılıktan uzak olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercîleri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile âdil yargılanma hakkına sahiptir.”
; 141. maddesinin 3. fıkrasında, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” kuralları yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 24. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, "Kararlarda: (...) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hüküm: tazminat davalarında hükmedilen tazminatın miktarı, (...) belirtilir."; 31. maddesinde, "Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, dosyanın taraflar ve ilgililerce incelenmesi, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. Ancak, davanın ihbarı Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır. Bilirkişiler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilir ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun'un ilgili hükümleri uygulanır." kuralları yer almaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." kuralı yer almaktadır.
6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında, "Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." kuralı yer almaktadır.
1. Avlaklarda Yapılan Sayımlara Yönelik İnceleme
Dava dosyasının incelenmesinden, 07/07/2022 tarih ve 6189318 sayılı yazısının ekinde yer alan "Bakanlığımızca Korunana Ancak Av Turizmi Kapsamında Avına İzin Verilen Türler İçin Yıllık Avlanma Kotası Belirleme Esas ve Usulleri" uyarınca avlaklarda kotlarının nasıl belirleneceğine yer verildiği, bu bakımdan belirlenen usuller kullanılarak sayım yapılması gerektiği, yapılan sayım sonucunda anılan ilgisine göre Usullerde yer alan Form-1, 2, 3, 4, 5 ve 6 numaralı formların doldurulacağı anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından yapılan düzenlemeler uyarınca avlaklarda hayvanların sayımı yapılarak buna göre form doldurulması gerekirken, dava dosyasında bu formların bulunmadığı, bu formlar ile, avlaklarda yapılan sayımda hangi yöntemin kullanıldığı, yöntem belirleme gerekçelerinin ne olduğu, sayımda kaç kişi bulundurulduğu, sayım sırasında dron, fotokapan gibi teknolojik imkânlardan yararlanılıp yararlanılmadığı hususları sorularak bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
2. Davalı İdare Tarafından Alınan Teknik Rapora Yönelik İnceleme
Aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, idari yargılama usulünde bilirkişi incelemesinin, aksi 2577 sayılı Kanun'da belirtilemedikçe, 6100 sayılı Kanun ve 6754 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirileceği, uyuşmazlığın çözümü için özel ve teknik bir bilginin önemi bulunması hâlinde mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşüne başvurabileceği, genel bilgi veya tecrübeyle çözülebilecek uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi yaptıramayacağı ve her hâlükârda hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözülebilecek uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağı anlaşılmaktadır.
Bilirkişi tecrübe ve prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübeye göre ispat edilmiş olan vakıadan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişi olarak tanımlanmaktadır. Bilirkişi, mahkeme tarafından kendisinden istenen özel ve teknik bilgiyi aktarır ve somut uyuşmazlığa uygulayarak ulaştığı sonuçları mahkemeye bildirir. Bilirkişiye başvurulması gerektiği kanun koyucu tarafından özel olarak belirtilmiş ise mahkemenin bilirkişiye başvurma konusunda takdir yetkisi bulunmamaktadır. (Oğuz Atalay, Medenî Usul Hukuku, Ed.: Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, II. Cilt, 15. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 1914 vd.)
Tarafların dava konusu olayla ilgili olarak temin ettikleri uzman görüşleri, teknik anlamda bilirkişi raporları değildir. Bilirkişiler tarafsız olmalıdır. Bilirkişilerin tarafsızlığının sağlanması için, hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleri bilirkişiler bakımından da uygulanır. (Oğuz Atalay, Medenî Usul Hukuku, Ed.: Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, II. Cilt, 15. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 1935.)
İnsan hakları hukukunda da bilirkişi raporları önem taşımaktadır. Silahların eşitliği ilkesi uyarınca gerek Anayasa Mahkemesi gerekse İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, alınan bilirkişi raporlarına ilişkin bazı usulî güvenceler aramaktadır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bir kararında, "(...) Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası hükümlerinin, ulusal mahkemeleri, önlerine gelen ihtilâfları çözmek için incelenen ihtilâflı konuların doğası gereği, icabında ihtisaslaşmış kurumlarca hazırlanan bilirkişi mütalaalarına itibar etmekten alıkoymadığını tekrar eder (...). Bununla birlikte, bu madde hükümleri, tayin edilen uzman için tarafsızlık şartının gözetilmesini, çelişmeli yargılama ilkesine uyulmasını ve başvurucunun silâhların eşitliği ilkesine uygun olarak hasmıyla, yani devletle denk konumda olmasını gerektirir (...).
Merkezin raporunu kaleme alan bilirkişilerin tarafsızlığıyla ilgili olarak Mahkeme, bilirkişilerin tarafsızlığına dair başvurucunun zihninde kuşku belirmiş olabileceğinin anlaşılır olduğuna, zira bu kişilerin söz konusu idarî davada ihtilâfa konu olan husus hakkında bilirkişi raporu hazırlamak üzere başvurucunun hasmı olan Bakanlık tarafından atanmış, Merkezde çalışan kişiler olduklarına işaret eder. Ancak, her ne kadar başvurucunun bilirkişilerin tarafsızlığına dair endişeleri belli bir öneme sahip olsa da Merkezde görevli uzmanların meslekî değerlendirmelerinde tarafsız olmadıklarına dair bir korkuyu objektif olarak haklı çıkartan hiçbir emare bulunmadığı için bu endişeler belirleyici addedilemez. Mahkemenin kanaatine göre, bir bilirkişinin, belirli bir konuda bilirkişi raporu hazırlamak üzere özel olarak görevlendirilmiş ve devlet bütçesinden finanse edilen, söz konusu Merkez gibi bir kamu tıp kurumunda istihdam ediliyor olması kendi başına, bu tür kurumlarda görevlendirilen uzmanların bilirkişi mütalaası hazırlarken objektif ve tarafsız davranamayacakları korkusunu haklı göstermez (...).
Bu durum özellikle, Merkezin raporunun, kayda değer bir meslekî ve eğitim geçmişine sahip üç yetkili mahkeme bilirkişisinden oluşan uzman bir ekip tarafından takdim edileceği (...) ve ilgili iç hukuk hükümlerinde bilirkişilere uzmanlık alanları dâhilinde tarafsız ve konuyla ilgili mütalaa verme şeklinde mutlak bir görev verilmiş olduğu gerçeği göz önüne alındığında geçerlidir (...).
Ancak Mahkeme, yetkili idarî mercilerin başka bir merciden veya uzmandan değerlendirme temin etme imkânının bulunmadığı ve Merkezin bulgularının kendileri için yasal olarak bağlayıcı olduğu gerçeğini de gözden kaçırmamaktadır (...). Ayrıca Mahkeme, her ne kadar İdare Mahkemesinin Merkezin bulgularını yeniden incelemek ve davanın esası hakkında farklı bir sonuca varmak imkânı bulunsa da Merkezin raporunun mevcut davada nihaî karar için belirleyici bir öneme sahip olduğunu da hatırda tutmaktadır (...). Bu nedenle, bilirkişilerin bulgularının hâkimlerin bilgisi dâhilinde olmayan tıp alanıyla ilgili olması sebebiyle, bu mahkeme tarafından olayların değerlendirilmesinde bu bulguların baskın bir etkisi olduğunu mütalaa etmektedir (...).
Ancak Mahkeme, başvurucunun Merkezin raporunu talep ve temin etme prosedürünün dışında tutulduğuna ve bu raporun içeriğinden ancak Zagreb Dairesi tarafından aile malûliyet yardımı talebinin reddi kararının verilmesini müteakip haberdar olduğuna işaret eder (...). Bu şartlar altında, Merkezin yanıtlaması gereken soru idarî mercilerce belirlenmesi gereken hususla aynı olduğu için, yani başvurucunun babasının intiharının savaş dönemindeki hizmetleriyle bağlantısı bulunup bulunmadığı hususu olduğu için Mahkeme, başvurucunun bilirkişi raporunu talep ve temin etme imkânından mahrum bırakılmış olmasının başvurucunun yargılamadaki durumunu ciddî şekilde zorlaştırdığı sonucuna varmıştır. İlgili iç hukuk hükümlerinde öngörüldüğü şekilde başvurucu, bilirkişilerce dikkate alınan belgelerden haberdar olma ve bunlar hakkında yorum yapma fırsatına ya da bilirkişi mütalaasıyla ilgili olarak idarî makamlar nezdinde ifade veren tanıkları sorgulama imkânına sahip olmamıştır (...).
Ayrıca Mahkeme, başvurucunun Merkezin bulgularından haberdar olması üzerine, bu bulgulara yönelik olarak Bakanlık ve İdare Mahkemesi nezdinde itiraz girişiminde bulunduğuna da işaret eder. Başvurucu, özellikle, yargılamaya etkin bir şekilde katılma fırsatı bulamadığını ve Merkez bilirkişileri tarafından babasının intihar etmeden önce işlediği üçlü cinayetin dikkate alınmadığını ileri sürmüş ve bu nedenle bilirkişilere bulgularını gözden geçirme talimatı verilmesini talep etmiştir. Ancak, başvurucunun tanıkları sorgulaması veya bilirkişiler nezdinde bu kuşkularını dile getirmesi veya bir başka bilirkişi raporu talep etmesi gibi, konuyla ilgili herhangi bir başka işlem yapmaksızın Bakanlık, başvurucunun spesifik şikâyetlerini gözardı etmiş ve İdare Mahkemesi de aile malûliyet yardımı talebini karara bağlamak bakımından başvurucunun spesifik şikâyetlerini alâkasız addederek Bakanlığın tasarrufunu desteklemiştir (...). Konunun, başvurucunun babasının savaş dönemindeki hizmetiyle ilgili psikolojik sonuçların karmaşık bir değerlendirmesiyle ilgili olması ve Merkezin bulgularının, Merkeze iletilen materyalden temin edilen olgularla sınırlı kalması göz önüne alındığında (...) Mahkeme, İdare Mahkemesinin böyle bir tutum alması için yeterli bilgiye sahip olduğunu kabul etmekte güçlük çekmektedir (...).
Mahkeme, dava bağlamında ortaya çıkan tüm olgusal ve hukukî meseleleri incelemede tam yetkiye sahip yargı makamı olarak idarî davalarda son derece mahkemesi sıfatıyla hareket eden İdare Mahkemesinin, başvurucunun bilirkişi raporunu talep ve temin etme sürecinden dışlanmasından kaynaklanan usule ilişkin eksiklikleri eleştirel bir şekilde değerlendirmemiş ve bu eksiklikleri gidermemiş olduğunu müşahade eder (...). İdare Mahkemesinin bu eksikliği bilâhare, Anayasa Mahkemesi tarafından da yeterince dikkate alınmamış ve giderilmemiştir." ifadelerine yer vererek adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine karar vermiştir. (Sibel İnceoğlu, Nilay Arat, Erkan Duymaz, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Emsal Kararlar, Ankara, 2022, s. 500 vd.)
Bu bağlamda, dava konusu ihale işlemi gerçekleştirilmeden önce davalı idare tarafından alınan Teknik Raporun, davalı idare tarafından seçilen akademisyenler tarafından düzenlendiği, bu akademisyenlerin bağımsız ve tarafsız olarak rapor düzenleyeceklerine yönelik yemin etmedikleri, davacının rapordan dava açıldıktan sonra haberdar olduğu, davacının bu rapora karşı çıkmasının aşırı derecede zorlaştığı göz önüne alındığında uyuşmazlık konusu uzmanlık ve teknik bilgi gerektirdiğinden, raporun Mahkemece seçilecek, bağımsız ve tarafsız bilirkişilerce denetlenmesi gerektiği, aksi takdirde silahların eşitliği ilkesi bağlamında adil yargılanma hakkının ihlâl edileceği düşünülmektedir.
Belirtilen gerekçelerle, temyize konu Mahkeme kararı eksik incelemeyle verildiğinden, bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/07/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Bingöl Şube Müdürlüğü'nce 15/09/2022 tarihinde kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen “Aysaklı Devlet Avlağında 1 adet, Gökçedal Devlet Avlağında 1 adet ve Kığı Yaban Hayatını Geliştirme Sahasında 1 adet Yaban Keçisi ile Ayanoğlu Devlet Avlağında 1 adet ve Aysaklı Devlet Avlağında 1 adet Çengelboynuzlu Dağ Keçisi Kotasının Avlatılması İşi" ihalesinin iptaline ilişkindir.
Ülkemizin de taraf olduğu Bern Sözleşmesi'nde yabani hayvanların popülasyonlarının taraf ülkelerce ulaştırılacağı düzey olarak hayvanların özellikle çevresel, bilimsel ve kültürel ihtiyaçlarını da karşılayabilecekleri bir seviye belirlenmiş ve sayılarının bu düzeye ulaştırılması veya bu düzeyde devamlılığının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmüştür. Yine, kapalı av mevsimlerini düzenleyen esaslarda Sözleşme'nin III no'lu eki listede yer alan yabani faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idarî tedbirler kapsamında sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, avlanmanın uygulanma biçimine ilişkin esasları düzenleyen ve dava konusu ihale işleminin dayanağı olan 2022-2023 Av Yılı (01/04/2022-31/03/2023) Av Turizmi Uygulama Talimatı incelendiğinde, VI. Bölümünde "TÜRLERE GÖRE YAŞ, AVLAK, KOTA, ÜCRET VE KURALLAR"ın düzenlendiği, bu düzenlemenin devamında Tablo-3'de ihale konusu "yaban keçisi" ve "çengelboynuzlu dağ keçisi" türlerine ilişkin kota sayılarının belirlendiği, devamında avlattırma ihalesine ilişkin "13. Bölge Müdürlüğü, Bingöl Şube Müdürlüğü, 3 adet yaban keçisi, 2 adet çengelboynuzlu dağ keçisinin avlattırılmasına karar verildiği, bu düzenleme uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında 15/09/2022 tarihinde dava konusu ihalenin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Anılan yaban hayvanlarının, 4915 sayılı Kanun ve Bern Sözleşmesi uyarınca, sayılarının, neslin devamına yetecek düzeye çıkarılması, sayıların yeterli düzeyde bulunması durumunda ise bu durumun sürdürülmesinin temin edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumu destekler yönde, davalı idare tarafından hazırlanan, koruma altına alınan hayvanlar listesinde, uyuşmazlık konusu ihalede yer alan yaban hayvanları da yer almaktadır. Her ne kadar davalı idarece, söz konusu yaban hayvanlarının listede "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı ve yaban keçisinin Bern Sözleşmesi'nin II no'lu eki listede bulunmasına rağmen ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede de yer aldığı, bu nedenle anılan yaban hayvanlarının av kapsamına alınabileceği belirtilmiş ise de, yapılacak uygulamalar ile ortaya çıkacak muhtemel sonuçlar dikkate alındığında, faaliyetin kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanılarak yapılan analizler kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Davalı idare tarafından, 07/07/2022 tarih ve 6189318 sayılı Bakanlık Olur'u çerçevesinde hazırlanan ve savunma ekinde sunulan "Bakanlığımızca Korunan Ancak Av Turizmi Kapsamında Avına İzin Verilen Türler İçin Yıllık Avlanma Kotası Belirleme Esas ve Usulleri"nde, avlanacak yabani hayvan kotasının belirlenmesi amacına yönelik olarak hazırlanması gereken rapor formlarının da analizlere dayanması gerektiği, söz konusu formların her bir sahanın özelliğine göre ayrıştırıldığı, raporlarda, avlanmanın yapılacağı toplam alanın miktarı, sahada serbestçe otlattırılan çiftlik hayvanlarının sayısı, avlattırılacak tür ile beslenen yırtıcıların yoğunluğu, avlattırılacak türün sahadaki toplam hayvan sayısı, tarım alanları, göl, gölet ve yerleşim alanları gibi avlattırılacak türün kullanmayacağı alanların çıkarılması ile hesaplanan türün saha kullanım toplam alanı, hayvan sayısının yoğunluğu, toplamda erkek, dişi ve yavruların sayısı, genetik deformasyon görülen (evcil hayvanlarla çiftleşme sonucu oluşan melezlerin sayısı), üreme yeteneği düşük hayvanların sayısı (uyuşmazlık konusu yaban keçisi ve çengelboynuzlu dağ keçisi için 8 yaş üstü erkek birey sayısı) gibi bilgilerin belirlenmesi talep edilmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davalı idare tarafından, savunmaları kapsamında örnek avlaklara ilişkin somut veriler sunulmuş olmasına rağmen avlanmanın yapılacağı sahalarda avlanma için bulunması gereken en düşük hayvan yoğunluğu, bu yoğunluk üzerindeki artış miktarı ile sahada olması gereken en düşük ve en uygun sayısal büyüklüklerinin ne olduğu, hangi nitelikte kaç hayvanın avlanması gerektiği ve bu gerekliliğin hangi bilimsel çalışmalar neticesinde belirlendiği, önceden belirlenen bireylerin uygulama esnasında nasıl tespit edileceği ve özellikle tespit edilenlerin avlanmasının nasıl sağlanacağına yönelik olarak yeterli bir açıklama getirilememiştir.
Bu itibarla, yaban hayvanlarının sayılarına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılmaksızın gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.