T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/9378
Karar No : 2023/7234
DAVACILAR : 1...
2- ...
3- ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevfikevleri Genel Müdürlüğünün "İzalasyon Uygulaması Hakkında" konulu 09/11/2021 tarih ve 115840 sayılı Genelgesinde yer alan "Sağlık Bakanlığı tarafından önerilen aşı şemasını tamamlamamış personele haftada iki kez PCR testinin yapılması" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : Düzenlemenin Anayasa'nın 17. maddesi ile koruma altına alınan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına aykırı olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, temel hak ve özgürlüklerin ancak Kanunla sınırlanabileceği, kamu görevlilerinin hakları ve yükümlülüklerinin ancak Kanunla düzenlenebileceği, davalı idarece yasama organının yerine geçilerek fonksiyon gasbında bulunulduğu, düzenleme ile örtülü olarak zorunlu aşı yaptırmanın amaçlandığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nda da koronavirüsle mücadeleye ilişkin bir hükme yer verilmediği, düzenlemenin hukuki belirlilik, hukuki kesinlik ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu gibi yetki, şekil, konu ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu düzenlemenin, Sağlık Bakanlığı Bilimsel Danışma Kurulunun tavsiyesine dayanılarak tesis edildiği, hukuka ve mevzuata uygun olduğu, 15/11/2021 tarihinde ise dava konusu düzenleme ile getirilen izolasyon uygulamasının sona erdirildiği ve normal çalışma düzenine geçildiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu uygulama 15/11/2021 tarihi itibarıyla uygulamadan kaldırıldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, İnfaz ve koruma memuru olarak görev yapan davacılar tarafından, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevfikevleri Genel Müdürlüğünün 09/11/2021 tarihli, 115840 sayılı işleminin 2. maddesinde yer alan "Sağlık Bakanlığı tarafından önerilen aşı şemasını tamamlamamış personele haftada iki kez PCR testinin yapılması" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığı Anayasa Mahkemesince kabul edilmektedir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
Düzenleyici işlemin kısmen değiştirilmesi ve/veya tümüyle yürürlükten kaldırılmasına karşın, dava konusu edilen düzenlemeleri yönünden herhangi bir değişiklik yapılmaması ya da önemli nitelikte değişikliğe gidilmemesi suretiyle yürürlüğünün sürdürülmesi halinde davanın konusuz kaldığına hukuken söz etmeye olanak bulunmamakta olup, bu nitelikteki kurallara yönelik olarak işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
Düzenleyici işlemden sonraki tarihli düzenleyici işlemle değişikliğe uğrayıp daha sonra da yürürlükten kaldırılmakla birlikte sonraki düzenlemelerde önceki kuralların yürürlüğünün sona erdirilmesi, yeni ve farklı bir içerik kazandırılması halinde dava konusuz kalacaktır. Bu durum, adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlali niteliği taşımayacaktır.
Diğer yandan, düzenlemeye konu alanın dinamik yapısından kaynaklanan gelişmeler sonucu -kamu sağlığına ilişkin alınması gereken önlemlerde olduğu gibi- yargılama süresinden daha kısa zaman dilimlerinde yaşanan dinamik gelişmelere bağlı olarak düzenleyici işlemde değişikliğe gidilmesi ya da yürürlükten kaldırılması durumunda; yargı yerince işin esasına girilmeden davanın konusunun kaldığı gerekçesiyle yargısal incelemeye konu edilmemesi, görünürde dava konusu olmakla birlikte, esasa yönelik inceleme ve değerlendirmeye dayalı gerekçeli karar verilmemek suretiyle idari yargılama hukukunda yer almayan, yargısal inceleme konusu yapıl(a)mayan alan ve/veya konu ortaya çıkacaktır.
Yukarıdaki paragraftarda ifade edilen durumların her bir uyuşmazlık kapsamında ele alınarak, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlayan gerekçeli karar hakkının ihlali sonucu ortaya çıkarmayacak, yargısal inceleme konusu yapıl(a)mayan alan oluşturmayacak şeklinde yargısal yaklaşım gösterilmesi, adil yargılanma hakkının gereğidir.
Davalı Adalet Bakanlığının savunma dilekçesinde 05/11/2021 tarihinden itibaren ceza infaz kurumlarında izolasyon uygulamasına son verilerek normal çalışma düzenine geçildiğinin belirtildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, pandemi ilan edilen Covid-19 hastalığının salgın niteliğinin engellenmesi amacıyla önleyici tedbirler kapsamında tesis edilen dava konusu düzenleyici işlemin hastalığın seyrinde yaşanan gelişmelere bağlı olarak davanın görümü sırasında yürürlükten kaldırılması üzerine davanın konusuz kaldığı yolunda değerlendirme yapılması halinde, idari yargılama alanında yargısal incelemeye konu yapılamayan alanın ortaya çıkmasına neden olacağı, bu durumun da adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağından işin esasının incelenmesine geçildi.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17. maddesinde; Herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı; 56. maddesinde, Herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet verilmesini düzenleyeceği, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, kurallarına yer verilmiştir.
Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesinde de; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmek suretiyle sınırlamanın sınırları gösterilmiştir.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 1. maddesinde; "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve İçtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” ve 3. maddesinin 9. fıkrasında, "Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle muayyen hatlar dahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan doğruya ifa eder: … 9- Mesai ve san'at hıfzıssıhhası işleri." kuralına yer verilmiş; 27. maddesinde, "Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.” kuralı yer almış; 72. maddesinde de; 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde hangi tedbirlerin uygulanacağı yedi fıkra olarak sıralanmış ve 1. fıkrasında; "Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı.", 2. fıkrasında; "Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı." olarak belirlenmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Adalet Bakanlığı" başlıklı birinci bölümünün "Görev" başlıklı 38. maddesinde, "Adalet Bakanlığının görev ve yetkileri arasında:
g) İlgili mevzuat hükümleri uyarınca infaz işlerini düzenlemek,” kuralı sayılmış; aynı Kararnamenin 43. maddesi de; ceza infaz kurumları ve tutukevlerini yönetmek, denetlemek ve hesap işlerini izlemek görev yetkisini Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü'ne vermiştir.İdare hukukunda normlar hiyerarşisinde Yönetmeliklerden sonra gelen düzenleyici işlemlerden olan Genelgeler, bir Yönetmeliğe dayalı olarak ve yönetmelik hükümlerine açıklık getirmek amacıyla çıkarılırlar. Davalı idarenin, normlar hiyerarşisine uygun olarak çalışma barışının sağlanması, çalışanları koruyucu ve çalışmayı destekleyici tedbirler alması, iş sağlığı ve güvenliğini sağlayacak önlemler alması, işyerindeki sağlık ve güvenlik risklerini önleyici amacıyla önlemler alma ve bu kapsamda düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.
Bununla birlikte, 7242 sayılı Kanunun 53. maddesiyle 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna getirilen Geçici 9. maddenin 5. fıkrasında; Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle, açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar ile kapalı ceza infaz kurumunda bulunup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazanan hükümlüler, 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen hükümlüler ve 106. madde veya diğer kanunlar uyarınca denetimli serbestlik tedbirinden yararlanan hükümlülerin, 31/05/2020 tarihine kadar izinli sayılmasına, salgının devam etmesi hâlinde bu sürenin, Sağlık Bakanlığının önerisi üzerine Adalet Bakanlığı tarafından her defasında iki ayı geçmemek üzere ondokuz (7407 sayılı Kanunun 11. maddesi ile oniki ondokuz olarak değiştirilmiştir) kez uzatılabileceği, bu fıkra uyarınca izinli sayılanlar hakkında 95 ve 97. madde hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, Dünya Sağlık Örgütü tarafından Koronavirüs kaynaklı Covid-19 hastalığı nedeniyle 11/03/2020 tarihinde pandemi ilan edildiği, aynı hastalık temelinde ülkemizde de virüs yayılımına bağlı olumsuz etkilerin devam ettiği, pandeminin salgın durumuna geçişini önlemek, salgın halinde ise yapılacakları belirlemek üzere 13/04/2019 tarihli, 2019/5 sayılı Küresel Grip Salgını (pandemi) konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlandığı, ve başta Sağlık Bakanlığı olmak üzere ilgili kurum ve kuruluşları ile ülkece uygulanacak yol haritalarının belirlendiği, Sağlık Bakanlığınca, konunun güncel ve bilimsel gelişmeler çerçevesinde değerlendirilmesi amacıyla Ocak 2020 tarihinde 2019-n-CoV Bilimsel Danışma Kurulu oluşturulduğu ve salgının ülke gündemindeki boyutuna yönelik bilimsel tavsiyelerde bulunduğu, 14/07/2021 tarihli toplantının 7. maddesinde, 28/07/2021 tarihli toplantının 5. maddesinde ve 18.8.2021 tarihli toplantının 3. maddesinde zorunlu PCR testi istenmesi gerektiğinin değerlendirildiği, dava konusu düzenlemenin yayınlandığı tarih itibariyle koronavirüs hastalığının ortaya çıkmasını engellemek üzere geliştirilmiş bir ilaç bulunmadığı, hasta kişilerin Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı rehbere göre tedavi edildiği, halihazırda kesin tedavisi bilinmeyen, semptomatik ve deneysel tedavi ile sonuç alınmaya çalışılan hastalığın salgın niteliğinin engellenmesi amacıyla önleyici tedbirler alındığı, hastalığın yayılmasında “süper-yayılma olayları”nın etkisinin büyük olduğu, hastalığın yayılımının önlenmesi açısından hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin önem arz ettiği, ülkemizde bu tanının PCR testi ile konulduğu, salgınla ilgili olarak öngörülen tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından Sağlık Bakanlığı Bilimsel Danışma Kurulu’nun ceza infaz kurumlarına ilişkin tavsiye kararları, doğrultusunda, bu kurumlarda olası Covid-19 pozitif vakaların önüne geçilebilmesi için pozitif vaka belirtisine rastlanması veya pozitif vakanın tespit edilmesi halinde ise izlenecek yöntemlere dair etkin, süratli ve eşgüdüm içinde bir çalışma yürütülüğü, alınan tedbirler ile Sağlık Bakanlığı ve Bilim Kurulu’nun tavsiyeleri doğrultusunda infaz hizmetleri hem aksatılmadan hem de hükümlü ve tutuklular ile personelin ve vatandaşların sağlığının azami düzeyde korunmasının amaçlandığı, izolasyona tabi tutulan ve ceza infaz kurumunda görev yapan personel görev süresi sonunda evine gönderilerek evde izolasyona tabi tutulduğu, evde izolasyon süresini tamamlayan ve herhangi bir Covid-19 belirtisi göstermeyen personelin, ceza infaz kurumundaki görevine başlamadan 48 saat önce PCR testine tabi tutularak sonuçları negatif çıktıktan sonra ceza infaz kurumundaki görevine başlatıldığı bilgisine davalı idarenin resmi internet sitesindeki duyurular (https://cte.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/kovid-19-pandemi-surecinde-ceza-infaz-kurumlari 08112020080948) arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.
Küresel etkileri olan ve solunum yoluyla çok kolaylıkla bulaşan virüsün yayılmasını önlemek, sosyal izolasyonu temin etmek, bu süreçte yaşanabilecek olumsuzlukları asgari seviyeye indirmek amacıyla, memleketin sağlık şartlarını düzenlemek ve kişilerin sağlığına zararlı bütün hastalıklarla mücadele etmek üzere, Sağlık Bakanlığı Covid-19 Bilimsel Danışma Kurulunun salgının ülke gündemindeki boyutuna yönelik bilimsel tavsiyeleri doğrultusunda 1593 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve pandeminin seyrine göre belirlenen tedbire uygun olarak; ceza infaz kurumları ve tutukevlerini yönetmekle görevli ve yetkili idare tarafından gerek ceza infaz kurumlarındaki hükümlü ve tutuklular ile çalışanlar ve bu kurumlarla ilişki içinde olan herkesin sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla pandeminin seyrine göre belirlenen tedbire uygun olarak yayımlanan dava konusu düzenlemede, kamu sağlığı, kamu yararı ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde, yasama organının yerine geçerek fonksiyon gaspı yapıldığı, kanuni düzenleme konusu olması gerektiği, genelge ile çalışma hak ve hürriyetinin kısıtlandığı, bireyin özgür iradesi dışında zorla test yaptırılmasının vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ilkesine aykırı olduğu, kanunilik şartının ihlal edildiği, 1593 sayılı Kanundaki düzenlemelerin sınırının aşıldığı ileri sürülmektedir.
Davalı idarenin yönetimi altında bulunan ceza infaz kurumlarında, tutuklu ve hükümlüler ile temas halinde bulunan personelin, infaz hizmetlerinin yürütümü açısından Sağlık Bakanlığı tarafından önerilen aşı şemasını tamamlamayan kişilere, haftada 2 kez PCR testinin yapılması zorunluluğunun toplu olarak bulunulan ceza infaz kurumlarının özelliğine uygun bir yaklaşım olduğu, genel sağlığı, kamunun esenliğini ve herkesi doğrudan ilgilendirdiği, toplumun bir bütün olarak sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını korumayı amaçladığı, Anayasa, yasayla davalıya verilen yetkilere dayalı olarak ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin yasal yetki kapsamında düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, sadece bireysel hak ve özgürlüklerden hareketle ileri sürülen hususlar dava konusu işlemi hukukuken kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 19/12/2023 tarihinde, hazır bulunan davacılar vekili Av. ... ve davalı idare vekili Av. ...'na usulüne uygun olarak ikişer defa söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevfikevleri Genel Müdürlüğünün "İzalasyon Uygulaması Hakkında" konulu 09/11/2021 tarih ve 115840 sayılı Genelgesinde yer alan "Sağlık Bakanlığı tarafından önerilen aşı şemasını tamamlamamış personele haftada iki kez PCR testinin yapılması" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava açıldıktan sonra, anılan Genelgede yer alan ve dava konusu edilen uygulamanın davalı idare tarafından 15/11/2021 tarihi itibarıyla uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlem yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin davalı idarece dava açıldıktan sonra ortadan kaldırıldığı dikkate alındığında, yargılama giderlerinin davanın açılmasına sebebiyet veren davalı idare üzerinde bırakılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 22/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İdari işlemler tesis edildikleri tarihten itibaren hukuki sonuçlar doğurmaya başlayan tasarruflar olup, sözkonusu işlemler tesis eden idare tarafından geri alınmadığı veya İdari Yargı Mercileri nezdinde açılan bir iptal davasına konu edilmesi üzerine verilen bir Mahkeme kararı ile iptal edilmediği sürece hukuki sonuçlarını doğurmaya devam ederler. Anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz. Yani idari işlemlerin hukuk dünyasından tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da bir iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Merci tarafından iptali ile mümkün olabilecektir.
Olayda, dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de, ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.