T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/9409
Karar No : 2023/7363
DAVACI: …
VEKİLİ: Av. …
DAVALI: … Bakanlığı
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …
İSTEMİN_KONUSU: İçişleri Bakanlığının "PCR Testi Zorunluluğu" konulu 31/08/2021 tarih ve 13807 sayılı Genel Yazısı'nın iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Davacı tarafından, düzenlemenin, Anayasa'nın 17. maddesi ile koruma altına alınan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına aykırı olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bununla birlikte düzenlemenin Anayasa'nın 12, 15 ve 27. maddelerine de aykırı olduğu, zorunlu aşı uygulamasına ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiği, PCR testinin bulaşıcı hastalıkların tespitinde kullanılamayacağı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, salgınla mücadeleye yönelik getirilen tedbirlerin farklı kurumların dahil olduğu bir süreç sonucunda oluştuğu, salgınla mücadele tedbirlerinin Sağlık Bakanlığı Koronavirüs Bilim Kurulu tarafından görüşülerek tavsiye edildiği, bilahare Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde kararlaştırıldığı ve Bakanlıklarınca Genelge haline getirilerek İl/İlçe Hıfzıssıhha Kurullarınca gerekli kararların alınması için valiliklere gönderildiği, bu nedenle Genelgelerin icrai nitelik taşımadığı, Genelgeler ile yeni bir hukuki durum yaratılmadığı, idare personeline yol gösterme amacı taşıdığı, Anayasa'nın 56. maddesine göre herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamasını sağlama görevinin Devlete verildiği, Genelgelerin sağlık hakkının korunmasına ilişkin tavsiyeler içerdiği, temel hak ve özgürlüklere müdahale olmadığı, kamu yararının gözetildiği, halk sağlığının korunmasının amaçlandığı ve Genelgelerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Dava konusu Genelge, davalı idarenin "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarih ve 22954 sayılı Genelgesi ile tüm hükümleri ile uygulamadan kaldırıldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava, İçişleri Bakanlığının "PCR Zorunluluğu" konulu 31/08/2021 tarihli, 13807 sayılı Genelgesi'nin iptali istemiyle açılmıştır.
Adsız düzenleyici işlemler, genelgeler birer idari işlemdir ve idari davaya konu edilmeleri halinde, idari yargı yerince hukuka uygunluk denetimine tabi tutulur. Düzenleyici işlemin iptali istemiyle açılan davada, davalı idare tarafından "ortada idari davaya konu olabilecek işlem bulunmadığı", icraî niteliğinin olmadığına ilişkin usule yönelik itiraz yerinde görülmemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığı Anayasa Mahkemesince kabul edilmektedir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
Düzenleyici işlemin kısmen değiştirilmesi ve/veya tümüyle yürürlükten kaldırılmasına karşın, dava konusu edilen düzenlemeleri yönünden herhangi bir değişiklik yapılmaması ya da önemli nitelikte değişikliğe gidilmemesi suretiyle yürürlüğünün sürdürülmesi halinde davanın konusuz kaldığına hukuken söz etmeye olanak bulunmamakta olup, bu nitelikteki kurallara yönelik olarak işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
Düzenleyici işlemden sonraki tarihli düzenleyici işlemle değişikliğe uğrayıp daha sonra da yürürlükten kaldırılmakla birlikte sonraki düzenlemelerde önceki kuralların yürürlüğünün sona erdirilmesi, yeni ve farklı bir içerik kazandırılması halinde dava konusuz kalacaktır. Bu durum, adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlali niteliği taşımayacaktır.
Diğer yandan, düzenlemeye konu alanın dinamik yapısından kaynaklanan gelişmeler sonucu -kamu sağlığına ilişkin alınması gereken önlemlerde olduğu gibi- yargılama süresinden daha kısa zaman dilimlerinde yaşanan dinamik gelişmelere bağlı olarak düzenleyici işlemde değişikliğe gidilmesi ya da yürürlükten kaldırılması durumunda; yargı yerince işin esasına girilmeden davanın konusunun kaldığı gerekçesiyle yargısal incelemeye konu edilmemesi, görünürde dava konusu olmakla birlikte, esasa yönelik inceleme ve değerlendirmeye dayalı gerekçeli karar verilmemek suretiyle idari yargılama hukukunda yer almayan, yargısal inceleme konusu yapıl(a)mayan alan ve/veya konu ortaya çıkacaktır.
Yukarıdaki paragraftarda ifade edilen durumların her bir uyuşmazlık kapsamında ele alınarak, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlayan gerekçeli karar hakkının ihlali sonucu ortaya çıkarmayacak, yargısal inceleme konusu yapıl(a)mayan alan oluşturmayacak şeklinde yargısal yaklaşım gösterilmesi, adil yargılanma hakkının gereğidir.
Danıştay Onuncu Dairesinin aynı konuya ilişkin diğer dosyalarının incelenmesinden, davalı İçişleri Bakanlığının "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarihli, 22954 sayılı Genel Yazısı ile dava konusu işlemin uygulamadan kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, pandemi ilan edilen Covid-19 hastalığının salgın niteliğinin engellenmesi amacıyla önleyici tedbirler kapsamında tesis edilen dava konusu düzenleyici işlemin hastalığın seyrinde yaşanan gelişmelere bağlı olarak davanın görümü sırasında yürürlükten kaldırılması üzerine davanın konusuz kaldığı yolunda değerlendirme yapılması halinde, idari yargılama alanında yargısal incelemeye konu yapılamayan alanın ortaya çıkmasına neden olacağı, bu durumun da adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağından işin esasının incelenmesine geçildi.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17. maddesinde; Herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı; 56. maddesinde, Herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet verilmesini düzenleyeceği, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, kurallarına yer verilmiştir.
Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesinde de; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmek suretiyle sınırlamanın sınırları gösterilmiştir.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 1. maddesinde; "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve İçtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” ve 3. maddesinin 9. fıkrasında, "Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle muayyen hatlar dahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan doğruya ifa eder: … 9- Mesai ve san'at hıfzıssıhhası işleri." kuralına yer verilmiş; 27. maddesinde, "Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.” kuralı yer almış; 72. maddesinde de; 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde hangi tedbirlerin uygulanacağı yedi fıkra olarak sıralanmış ve 1. fıkrasında; "Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı.", 2. fıkrasında; "Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı." olarak belirlenmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "İçişleri Bakanlığı" başlıklı dokuzuncu bölümünün "Görev" başlıklı 254. maddesinde, "İçişleri Bakanlığının görev ve yetkileri şunlardır:
a) Bakanlığa bağlı iç güvenlik kuruluşlarını idare etmek suretiyle ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü, yurdun iç güvenliğini ve asayişini, kamu düzenini ve genel ahlakı, Anayasada yazılı hak ve hürriyetleri korumak,
...
h) Kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle verilen diğer görevleri yapmak.” kuralları yer almıştır.
Aynı Kararnameye 32 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 2. maddesiyle eklenen 263/A maddesine göre; kamu düzeni ve güvenliğini, bireylerin temel hak ve hürriyetlerini, toplumun huzur ve güvenini temin etmeye yönelik faaliyetler ile doğa, insan ve teknoloji kaynaklı acil durumlarda ortaya çıkabilecek her türlü güvenlik riskinde, güvenlik odaklı olarak Bakanlık merkez birimleri, bağlı kuruluşlar, valilikler, mahalli idareler, diğer bakanlıklar, kurum ve kuruluşlar, özel sektör ve sivil toplum kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliğini sağlamak; güvenlik ve güvenlik kaynaklı acil durumlarda bütünleşik bir yönetim anlayışı ile olay öncesi, sırası ve sonrasında yürütülecek faaliyetlerin yer aldığı acil durum planlamasını yapmak, yaptırmak ve buna ilişkin uygulama tedbirlerini almak da anılan Bakanlığın görev ve yetkileri arasında bulunmaktadır.
İdare hukukunda normlar hiyerarşisinde Yönetmeliklerden sonra gelen düzenleyici işlemlerden olan Genelgeler, bir Yönetmeliğe dayalı olarak ve yönetmelik hükümlerine açıklık getirmek amacıyla çıkarılırlar. Davalı idarenin, normlar hiyerarşisine uygun olarak çalışma barışının sağlanması, çalışanları koruyucu ve çalışmayı destekleyici tedbirler alması, iş sağlığı ve güvenliğini sağlayacak önlemler alması, işyerindeki sağlık ve güvenlik risklerini önleyici amacıyla önlemler alma ve bu kapsamda düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Dünya Sağlık Örgütü tarafından Koronavirüs kaynaklı Covid-19 hastalığı nedeniyle 11/03/2020 tarihinde pandemi ilan edildiği, aynı hastalık temelinde ülkemizde de virüs yayılımına bağlı olumsuz etkilerin devam ettiği, pandeminin salgın durumuna geçişini önlemek, salgın halinde ise yapılacakları belirlemek üzere 13/04/2019 tarihli, 2019/5 sayılı Küresel Grip Salgını (pandemi) konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlandığı, ve başta Sağlık Bakanlığı olmak üzere ilgili kurum ve kuruluşları ile ülkece uygulanacak yol haritalarının belirlendiği, Sağlık Bakanlığınca, konunun güncel ve bilimsel gelişmeler çerçevesinde değerlendirilmesi amacıyla Ocak 2020 tarihinde 2019-n-CoV Bilimsel Danışma Kurulu oluşturulduğu ve salgının ülke gündemindeki boyutuna yönelik bilimsel tavsiyelerde bulunduğu, 14/07/2021 tarihli toplantının 7. maddesinde, 28/07/2021 tarihli toplantının 5. maddesinde ve 18.8.2021 tarihli toplantının 3. maddesinde zorunlu PCR testi istenmesi gerektiğinin değerlendirildiği, dava konusu düzenlemenin yayınlandığı tarih itibariyle koronavirüs hastalığının ortaya çıkmasını engellemek üzere geliştirilmiş bir ilaç bulunmadığı, hasta kişilerin Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı rehbere göre tedavi edildiği, halihazırda kesin tedavisi bilinmeyen, semptomatik ve deneysel tedavi ile sonuç alınmaya çalışılan hastalığın salgın niteliğinin engellenmesi amacıyla önleyici tedbirler alındığı, hastalığın yayılmasında “süper-yayılma olayları”nın etkisinin büyük olduğu, hastalığın yayılımının önlenmesi açısından hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin önem arz ettiği, ülkemizde bu tanının PCR testi ile konulduğu, salgınla ilgili olarak öngörülen tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği anlaşılmaktadır.
Genel sağlığı ilgilendiren iş ve işlemlerin kolluk faaliyeti kapsamında olduğu değerlendirildiğinde, koronavirüs salgınının önlenmesinde, toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından oluşturduğu riskin yönetilmesi ve hastalığın yayılım hızının kontrol altına alınması amacıyla ülke genelinde tedbirler alındığı, dolayısıyla bu sürecin, birden fazla kişinin birarada bulunduğu alanlardaki veya topluluklardaki yayılma hızının kontrol altını alınabilmesi adına hastalık bulgusuna sahip kişilerin ya da henüz semptom göstermemiş kişilerin tespitinin önem taşıdığı dikkate alındığında, okul, konser, sinema ve tiyatro gibi vatandaşların toplu olarak bulunduğu faaliyetlere katılımında ve uçak, otobüs, tren veya diğer toplu ulaşım araçlarıyla gerçekleştirecekleri şehirlerarası seyahatlerde getirilen PCR testi zorunluluğu alınacak tedbirler kapsamında olduğu; bu kapsamda Sağlık Bakanlığı Covid-19 Bilimsel Danışma Kurulunun salgının ülke gündemindeki boyutuna yönelik bilimsel tavsiyeleri doğrultusunda 1593 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve pandeminin seyrine göre belirlenen tedbire uygun olarak yayımlanan dava konusu düzenlemede, kamu sağlığı, kamu yararı ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde, yasama organının yerine geçerek fonksiyon gaspı yapıldığı, kanuni düzenleme konusu olması gerektiği, genelge ile seyahat hürriyetinin kısıtlandığı, bireyin özgür iradesi dışında zorla test yaptırılmasının vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ilkesine aykırı olduğu, kanunilik şartının ihlal edildiği, 1593 sayılı Kanundaki düzenlemelerin sınırının aşıldığı ileri sürülmektedir.
Aşı olmayan ya da aşısı eksik olan kişilere, toplu olarak yararlanacağı etkinlikler ve faaliyetler yönünden getirilen PCR testi zorunluluğu; genel sağlığı, kamunun esenliğini ve herkesi doğrudan ilgilendirdiği, toplumun bir bütün olarak sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını korumayı amaçladığı, Anayasa, yasayla davalıya verilen yetkilere dayalı olarak ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin yasal yetki kapsamında düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, sadece bireysel hak ve özgürlüklerden hareketle ileri sürülen hususlar dava konusu işlemi hukukuken kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava, İçişleri Bakanlığının "PCR Testi Zorunluluğu" konulu 31/08/2021 tarih ve 13807 sayılı Genel Yazısı'nın iptali istemiyle açılmıştır.
Dava açıldıktan sonra anılan Genelgenin davalı idare tarafından 15/01/2022 tarihi itibarıyla uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlem yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin davalı idarece dava açıldıktan sonra ortadan kaldırıldığı dikkate alındığında, yargılama giderlerinin davanın açılmasına sebebiyet veren davalı idare üzerinde bırakılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 25/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY : İdari işlemler tesis edildikleri tarihten itibaren hukuki sonuçlar doğurmaya başlayan tasarruflar olup, sözkonusu işlemler tesis eden idare tarafından geri alınmadığı veya İdari Yargı Mercileri nezdinde açılan bir iptal davasına konu edilmesi üzerine verilen bir Mahkeme kararı ile iptal edilmediği sürece hukuki sonuçlarını doğurmaya devam ederler. Anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz. Yani idari işlemlerin hukuk dünyasından tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da bir iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Merci tarafından iptali ile mümkün olabilecektir.
Olayda, dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de, ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.