T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/98
Karar No:2023/2155
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Atık ve Artıkları Arıtma Yakma ve Değerlendirme Anonim Şirketi (…)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yemekçilik Temizlik Bilgisayar Özel Sağlık Hizmetleri İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... tarafından 13/10/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “İş Makinesi Kiralama Hizmet Temini İşi” ihalesi uhdesinde kalan ve idare ile 25/10/2021 tarihinde sözleşme akdeden davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/03/2022 tarih ve 31782 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 17/03/2022 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davalı şirketin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi’nin iştiraki olduğu, davalı şirket ile davacı şirket arasında 25/10/2021 tarihinde sözleşme akdedildiği, davacı tarafından, davalı şirkete, salgın nedeniyle mücbir sebeple işi yerine getiremeyeceğinden bahisle, tek taraflı fesih bildirimi gönderildiği, salgının ülkemizde Mart 2020 tarihinde ortaya çıktığı, ihale tarihi itibarıyla salgının mevcut olduğu, davacının, salgının varlığını bilerek ihaleye iştirak ettiği ve sözleşme akdettiği, sözleşme akdedildikten dört ay sonra mücbir sebep iddiası ile sözleşmeyi tek taraflı feshettiği, davacının mücbir sebep nedeniyle sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilmesi için 4735 sayılı Kanun’da belirtilen usule uyması gerektiği, davacının bu usule uymayarak tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiği;
Davacı tarafından, salgın nedeniyle ekonomik kriz olduğu ve akaryakıt fiyatlarındaki artış nedeniyle hizmetin gereği gibi ifa edilemeyeceğinin ileri sürüldüğü, ancak idarelerle sözleşme akdeden yüklenicilerin korunması amacıyla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na 19/01/2022 tarihinde eklenen Geçici 5. madde uyarınca yüklenicilere ek fiyat farkı verilebileceğinin düzenlendiği, davacıya böyle bir imkân sağlanmış olmasına rağmen davacının bu imkândan faydalanmadığı;
Bu itibarla, davacının, ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği, sözleşmeyi feshetmesine neden olarak gösterdiği mücbir sebep gerekçelerinin sübûta ermediği ve mücbir sebebe ilişkin davacının vaki iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; davalı şirketin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi tarafından kurulmuş bir iktisadi teşekkül niteliği taşıdığı, 4735 sayılı Kanun’da ihaleden yasaklama kararlarının hangi bakanlık ya da kuruluş tarafından verileceğinin ayrıntılı olarak düzenlendiği, yasak fiil ve davranışlarda bulunulan ihalelerin, belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler tarafından gerçekleştirilmesi hâlinde yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verileceği, ancak davaya konu olayda ihaleden yasaklama kararının davalı şirket tarafından tesis edildiği;
Bu itibarla, kanun koyucu tarafından, ihaleden yasaklama kararlarının ülke çapında uygulanacak nitelikte işlemler ve anayasal vesayetin uygulanması niteliğinde olması nedeniyle bu işlemi tesis etme yetkisinin belediyelere verilmediği, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği, davalı şirket tarafından tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulüne, ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirket tarafından yapılan fesih bildiriminin taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırı olduğu, mücbir sebeplerin 4735 sayılı Kanun'da sınırlı olarak belirtildiği, davacı tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesinden dolayı zarara uğradığı, yasaklama kararının yetki yönünden mevzuata uygun olduğu, ilgili bakanlık tarafından verilecek yasaklama kararlarının, belediyeler ile belediyelere bağlı birlikler, müesseseler ve işletmeler bakımından geçerli olduğu, belediye şirketlerinin bu kapsamda ele alınamayacağı, bakanlık tarafından yasaklama kararı verilecek kuruluşlar arasında sayılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, salgın nedeniyle araç giderlerinin basiretli bir tacirin öngöremeyeceği şekilde arttığı, elinde olmayan sebeplerle hizmeti ifa edemez duruma geldiği, sözleşmenin mücbir sebeple tek taraflı olarak feshedildiği, maliyetleri karşılayamaz duruma geldiği, davalı idarenin yasaklama işlemi tesis etmeye yetkisinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ :
Maddi Olay :
... tarafından, 13/10/2021 tarihinde pazarlık usulüyle … ihale kayıt numaralı “İş Makinesi Kiralama Hizmet Temini İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale davacının uhdesinde kalmıştır. Davacı ile idare 25/10/2021 tarihinde sözleşme akdetmişlerdir. Akabinde , davacı tarafından, sözleşme, 23/02/2022 tarihinden itibaren feshedilmiştir. Bunun üzerine idare davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 17/03/2022 tarihli işlemi tesis etmiş ve bu işlem 18/03/2022 tarih ve 31782 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine, bakılan dava açılmıştır.
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercîleri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile âdil yargılanma hakkına sahiptir.”
; 141. maddesinin 3. fıkrasında, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” kuralları yer almış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 24. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, kararın dayandığı hukukî sebepler ile gerekçe, kararlarda bulunacak hususlar arasında sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: (...) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler."; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
Hukuki Değerlendirme:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Âdil Yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde, herkesin, gerek medenî hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizâlar, gerek cezaî alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının mâkûl bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiş olup, âdil yargılanma hakkının düzenlendiği bu maddede, kanun ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davanın görülmesi, davanın mâkûl bir süre içinde sonuçlandırılması, hakkaniyete uygun yargılama ve alenî yargılama ilkelerine açıkça yer verildiği görülmektedir. Hakkaniyete uygun yargılama ilkesi, silahların eşitliği, çekişmeli dava, gerekçeli karar hakkı unsurlarının bir arada mevcut olmasını gerektirmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde, gerekçeli karar hakkı denetiminin, gerekçenin hukukî olup olmadığı, yeterli ve mâkûl olup olmadığı, gerekçenin öğrenilip öğrenilmediği, tarafların iddialarının karşılanıp karşılanmadığı, gerekçenin mâkûl sürede yazılıp yazılmadığı ilkeleri açısından yapıldığı görülmektedir.
Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre, bir uyuşmazlık ayrıntılı ve yeterli gerekçeye yer verilmeden karara bağlanıyorsa âdil ve hakkaniyete uygun yargılama açısından ihlâl gerçekleşebilmektedir. (Dr. Zühal Aysun Sunay, "Gerekçeli Karar Hakkı ve Temel İlkeleri", Danıştay Dergisi, 2016, sayı 143, s.24-26)
Anayasa Mahkemesi'nin 13/06/2013 tarih ve Başvuru No: 2013/1235 sayılı kararında ilke olarak mahkeme kararlarının gerekçeli olmasının, âdil yargılanma hakkının bir gereği olduğu; mahkemelerin dava konusu maddî olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu, bu sonuca varılmasında kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini mâkûl bir şekilde gerekçelendirmek zorunda olduğu; bu gerekçelerin oluşturulmasında açıkça bir keyfilik görüntüsünün olmaması ve mâkûl bir biçimde gerekçe gösterilmesi hâlinde âdil yargılanma hakkının ihlâlinden söz edilemeyeceği; mâkûl gerekçenin, davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukukî düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerektiği; zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için ortada usûlüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunmasının zorunlu olduğu; bununla birlikte, derece mahkemelerinin, taraflarca ileri sürülen tüm iddialara cevap verme zorunluluğunun bulunmadığı, hükme esas teşkil eden gerekçelerin nelerden ibaret olduğunu ortaya koymasının yeterli olduğu belirtilmiştir.
Davalı idare tarafından ileri sürülen, "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinde bakanlık tarafından yasaklama kararı verilecek idareler arasında belediye şirketlerinin sayılmadığı" yönündeki iddiasının işin esasına etkili bir iddia olduğu ve yeterince karşılanmadığı anlaşılmaktadır.
Kanunda boşluk, bilinçli boşluk ve bilinçsiz boşluk olarak ikiye ayrılmaktadır. Kanunda bilinçsiz boşluk, kanun koyucu tarafından, unutulması nedeniyle düzenleme yapılmaması, düzenleme bulunmaması hâlidir. Bilinçli boşluk ise, gerçek bir boşluk olmayıp, kanun koyucu tarafından getirilen düzenlemenin zıt anlamından, düzenlemede sayılanlar dışında kalanlar bakımından düzenlemeden farklı bir çözüm getirdiği hâldir.
4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, Kanun'un kapsamı belirlenirken, belediye şirketlerinin özel olarak sayılması ve 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrasında, yasaklama kararının bakanlık tarafından verileceği idareler sayılırken, belediyelere ait işletme ve müesseselerin sayılması ancak şirketlerin sayılmamasının bilinçli bir boşluk olduğu savunulabilirse de, şirketin yarısından fazlasına sahip ve temsil ile yönetimi yetkisine haiz belediyelere dâhi tek başına yasaklama yetkisi tanımayan kanun koyucunun şirketleri de aynı düzenlemeye tâbi tutmayı unuttuğu yani bilinçsiz boşluk hâli bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Nitekim, 4735 sayılı Kanun 26. maddesinde değişiklik yapan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un gerekçesinde" yerel yönetimler ve bağlı kuruluşlarına ilişkin katılmaktan yasaklama kararları ise gerek anayasal vesayet yetkisinin sonucu olması, gerekse yasaklama kararlarının Türkiye çapında geçerli olması nedeniyle İçişleri Bakanlığı'nca verilecektir." ifadelerine yer verilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan gerekçeler eklenerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 03/05/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.