T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/993
Karar No:2023/2175
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av…
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av…
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 14/03/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "… Bölgesi Atıksu Arıtma Tesisleri İşletilmesi İşi" ihalesinde ihale dokümanına ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1. iddia yönünden, uyuşmazlığa konu ihalenin "hizmet alımı" niteliğinde olduğu göz önüne alındığında, ihaleye ait İdari Şartnamede ve ihale ilanında "yapım işlerine" ilişkin mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapım teknolojisi açısından benzer usullerle gerçekleştirilen işlerin benzer iş sayılacağına ilişkin düzenleme yapılmasına gerek olmadığı ve idarenin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan bir grubun tamamını dikkate alarak benzer iş belirlemesi yapması gibi bir zorunluluğunun bulunmadığı, ihale dokümanında hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağına ilişkin düzenlemelerin "yapım işi" ihalelerinde yapılmasının zorunlu olduğu, "hizmet alım" ihalelerinde ise bu şekilde bir düzenleme yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir mevzuat kuralı bulunmadığı;
2. iddia yönünden, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla isteklilerin teklifleri ile yaklaşık maliyet yapısı arasında uyumun fiyat dışı unsur olarak belirlendiği, işin niteliği ve idarenin ihtiyacına göre işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar dikkate alınarak fiyat dışı unsurların belirlenmesi hususlarında idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu;
3. iddia yönünden, uyuşmazlığa konu ihalede fiyat farkı hesaplamasında kullanılacak olan katsayıların İdari Şartname’nin 46. ve Sözleşme Tasarısı’nın 14. maddesinde açıkça düzenlendiği;
4. iddia yönünden, isteklilerin ihale dokümanı kapsamında bölge ekipman listelerinde belirtilen ekipmanların durum tespiti yaptırabilecekleri hususunda yapılan düzenlemenin tekliflerin daha sağlıklı hazırlanmasına imkân tanımak adına yapıldığı, birim fiyat teklif cetvelinde ya da birim fiyat tariflerinde yer almayan imalatların yeni birim fiyatının mevzuat çerçevesinde belirleneceği, herhangi bir proje değişikliğinin, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderlerini idarenin yükleniciye ödeyeceğinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde açıkça düzenlendiği;
5. iddia yönünden, idarenin şikâyete cevabî yazısında; yüklenici tarafından işletmesi yapılacak tesislerle, bu tesislere bağlı tüm birimlerde sarf edilecek aktif elektrik ve doğalgaz enerji bedellerinin idare tarafından karşılanacağı, ilgili kurumlarca yansıtılacak cezalardan kastedilen cezaların, yüklenicinin kusurundan kaynaklı oluşabilecek cezalar olduğu, idareden kaynaklı cezaların kastedilmediğinin belirtildiği; ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesinde, yüklenicinin işin yürütülmesi aşamasında her türlü önleyici bakım, müdahale, iş programı, iş programının takibi, verimlilik analizleri, performans takipleri vb. iş ve işlemler yüklenici yöneticileri tarafından yapılacağının, yüklenici firma işbu ihale kapsamında yürüteceği hizmetleri "İSKİ Genel Müdürlüğü adına, aynı hizmet kalitesinde sunacağını ve kesintisiz hizmet vereceğini" bilerek personel organizasyon çalışmalarını, raporlamalarını ve faaliyetlerini planlayacağı ve uygulayacağının belirtildiği, dolayısıyla işin yürütülmesi aşamasında yüklenicinin tesis işletmesi açısından İSKİ Genel Müdürlüğü adına yetkili taraf olması nedeniyle yüklenicinin kendinden kaynaklanan bir kusuru durumunda başka kurum kuruluşlar tarafından uygulanacak cezaları ödeme sorumluluğunun bulunduğu, bu çerçevede kurum ve kuruluşlar tarafından uygulanacak cezaların yüklenici firmanın ödeyeceğine ilişkin yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı; öte yandan, davacı tarafından, yüklenici tarafından idarenin doküman düzenlemesinde ifade edilen "talimatlarına koşulsuz bağlı kalınması" durumunda karşılaşabilecek cezalar karşısında yüklenicinin herhangi bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunda net bir düzenlemenin bulunmadığı iddia edilmekte ise de, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemenin ileride yapılması gündeme gelebilecek olası işler için öngörülmüş bir açıklama niteliğinde olduğu ve idarece bu durumda uygulanacak ceza ve işlemlere ilişkin düzenlemelere ihtiyaç duyulmadığı;
6. iddia yönünden, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak ve idare tarafından yükleniciye teslim edilecek araçların plaka numaralarının ihaleye ait İdari Şartname ve Teknik Şartnamede açıkça belirtildiği;
7. iddia yönünden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27. maddesinde kural altına alınan ve İdari Şartname’de bulunması zorunlu hususlar arasında sayılan ihalede kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin, Kanun’da belirtilen temel ilkeler gözetilerek ve ihtiyacın niteliği göz önünde tutularak idarenin takdir yetkisi kapsamında belirlenebilecek bir husus olduğu, bu kapsamda ihalenin tamamına teklif verilmesinin söz konusu olduğu ihalelerde, ihaleye katılımın sınırlandırılacağından söz edilemeyeceği ve anılan ihalenin kısmi teklife kapalı olmasına ilişkin düzenlemede mevzuat kurallarına aykırılık olmadığı;
8. iddia yönünden, uyuşmazlığa konu ihalenin 326 kalemden oluşan Asya Bölgesi Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletilmesi "hizmet alımı" işi olduğu, ihale konusu işin atıksu arıtma tesisleri ve terfi merkezlerinin, kara ve deniz deşarj yapılarının, SAİS (Sürekli Atıksu İzleme Sistemleri) istasyonlarının, atık su havzalarındaki endüstriyel atık su ve kanalizasyon izleme istasyonlarının, koku giderim tesislerinin işletilmesi ve gerekli görülen bakım ve yenileme çalışmalarının yapılması işlerini içerdiği, ihale konusu hizmet işinin parçalarının birbirini tamamlayıcı nitelikte olması ve hizmetin aksatılmadan yürütülebilmesi amacıyla anılan unsurların aynı ihaleye konu edildiği, bu çerçevede bakım onarım ve malzeme temini işlerinin bir arada ihale edilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olmadığı;
9. iddia yönünden, ihaleye ait İdari Şartname’de, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin fiili olarak çalıştığı günler için ayni veya nakdi olarak yol ve yemek hakkının ödeneceğinin ve söz konusu giderlerin teklif fiyatına dâhil olduğunun düzenlendiği, Teknik Şartname’de ise ihale konusu işin gerçekleştirileceği Paşaköy, Tuzla, Kadıköy tesislerinde çalıştırılacak personele yemek bedelinin ayni olarak ödeneceğinin belirtildiği ve ayni olarak yemek ödemeleri yapılacak olan personelin de toplam personel sayısı içerisinde yer aldığı, ayrıca personelin fiili olarak çalışmadığı ve söz konusu giderlerin ayni olarak karşılanması durumunda kesinti yapılacağına ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, yine İdari Şartname’de personele yol ve yemek bedelinin kaç gün üzerinden verileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalara göre ihale dokümanında idarece yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacağının ifade edildiği, bu kapsamda Şartname’de gün sayısı belirtilmemesinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği; öte yandan, davacının "ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısı arttığında, yeni personel için mevcut tesislerde yeterli sayıda alan olmayacağı" yönündeki iddiasının da genel ve soyut nitelikte olduğu, somut bilgi ve belgeler ile desteklenilmediği, dava konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet niteliğinde olmadığı, çalıştırılacak minimum sayıda personelin niteliklerinin ve sayılarının Özel Teknik Şartname ekinde yer verildiği, her bir kategorideki personel için "Her bir personelin brüt maaşı (BM) = [Maaş Katsayısı (MK) x 2022 yılı asgari ücreti] + [Prim Katsayısı (PK) x 2022 yılı asgari ücreti" şeklinde belirleme yapıldığı, diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 7.1. maddesinde engelli personel minimum brüt ücretlerinin personel ücretlendirme tablosuna göre çalıştırıldıkları sıra no’lu unvan için belirtilen MK ve PK katsayıları toplamı üzerinden hesaplanacağının düzenlendiği, dolayısıyla ihalede mevzuat uyarınca çalıştırılması zorunlu engelli personelin hangi kategoride yer alıyor ise o kategori üzerinden ödemesinin yapılması noktasında herhangi bir belirsizlik bulunmadığı, anahtar teknik personel için ise nitelik ve sayılarına yer vermekle birlikte ücretlendirmesinin yüklenicinin inisiyatifine bırakıldığı, yüklenicinin belirlediği rakam üzerinden teklif bedelinin oluşturulmasında herhangi bir engelin bulunmadığı;
10. iddia yönünden, ihale konusu işin gerçekleştirileceği …, …, …, … ve … tesisleri için istenilen minimum araç ve GSM hatlı telefon sayılarının ihale dokümanında açıkça düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerde işletme performansı dikkate alınarak belirlenen sayıların üzerinde bir sayıda araç ve telefon kullanılmasının yüklenici inisiyatifinde olduğunun belirtildiği, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araç ve telefon sayısının asgari olarak belirlendiği göz önüne alındığında, yüklenicinin kendi kullanacağı GSM ve haberleşme araçlarını işin uzmanı olarak belirleyerek teklif fiyata dâhil etmesinde herhangi bir engelin bulunmadığı;
11. iddia yönünden, istekli tarafından ihale dokümanında bölge bazında 4 yıllık verilen katı atık verileri esas alınarak optimum düzeyde bir teklif verilebileceği, ayrıca idarece de iş kalemi bazında performans alt ve üst limitleri belirlenirken geçmiş dönemdeki katı atık verilerinin baz alındığı, bunun dışında kum, elek üstü, köpük oranının fiili gerçekleşme miktarının işin yürütülmesi aşamasında net olarak belirlenebileceği, bu hususun da isteklinin teklif maliyetini oluşturmasına engel niteliği taşımadığı, Kentsel Atıksu Arıtımı Yönetmeliği’nin ilgili maddesinde su kalitesi için, yoğun yağış gibi olağanüstü şartlar sonucu aşırı değerler oluştuğu zaman bu değerlerin dikkate alınmayacağının kural altına alındığı, ayrıca birim fiyat tariflerinde iş emrinin ilk 30 günlük kapatılma süresini geçmesi durumunda, sonraki ayın herhangi bir gününde kapatılması hâlinde ikinci kez iş emri süresi geçmiş olarak değerlendirilmeyeceğinin belirtildiği, söz konusu düzenlemeden 2. 30 günü geçmesi durumunda tekrar bir kesinti yapılacağı, ayrıca ilgili pozlarda yer alan formüller uyarınca SG (süresi geçen iş emri sayıları) parametresi esas alınarak ödemelerde kesinti yapılacağının belirlendiği, işin yürütülmesi aşamasında basiretli bir tacirin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6. maddesi uyarınca işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması, yürütmesi, tamamlaması, stok takibi yaparak iş emri sürelerini yurt dışı gümrük, nakliye, resmi tatiller gibi dolaylı nedenlerle aksatmaması hususunda sorumluluğunun bulunduğu;
12. iddia yönünden, birim fiyat tariflerinde yer alan iddia konusu kuru ürün üretim miktarlarının (80 ton/gün, 32 ton/gün) olduğu, söz konusu iş kalemlerine ilişkin hakediş ödemeleri yapılırken dikkate alınacak performans değerlendirmesine ait asgari üretim miktarlarını ifade ettiği, isteklilerin tekliflerini hazırlarken birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ait miktarları dikkate alması gerektiği, bu kapsamda, söz konusu düzenlemenin isteklileri tekliflerini hazırlarken tereddüte düşürecek nitelikte olmadığı;
13. iddia yönünden, yüklenicinin üstlenilen işler için iş programını işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir şekilde düzenlemesi gerektiği ve ayrıca idarece onaylanmış iş programına aynen uyarak ilgili önlemleri almak zorunda olduğu;
14. iddia yönünden, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceğinin belirtildiği, uyuşmazlığa konu ihalenin ise "personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı" ihalesi olmadığı, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, İdari Şartname’de kıdem tazminatı ödemesinden yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları göz önüne alındığında anılan Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı; yine, ihbar tazminatının, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin işten haber verilmeksizin veya 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu ve "personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı" ihalesi niteliğinde olan söz konusu ihale kapsamında çalıştırılacak personelin işvereninin yüklenici olduğu hususları göz önüne alındığında, söz konusu maliyet bileşenin yükleniciye ait olmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği; öte yandan, davacı tarafından, kıdem tazminatının yaklaşık maliyete dâhil edilmediği iddia edilmekte ise de, ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kaç personelin hangi tutarda kıdem tazminatı ödenmek suretiyle işten ayrılacağının önceden belirlenmesinin mümkün olmadığı;
15. iddia yönünden, ilgili mevzuat kurallarında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında ödeme planı ve şartlarının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliği dikkate alınarak idarece belirleneceği, anılan Genel Şartname’de hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağının ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde ödeme yapılacağı; ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nda, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 60 gün içinde tahakkuka bağlanacağının ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı kurallarına yer verildiği; tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, idarece söz konusu düzenleme çerçevesinde 60 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde ödeme yapılacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, bu hâliyle söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı;
16. iddia yönünden, ihale dokümanında Tuzla Atıksu Arıtma Tesisi 3. kademe Arıtma Ünitelerinin 2022 yılı içerisinde devreye alınacağının belirtildiği, Teknik Şartname içeriğinde ise anılan tesise ilişkin ekipman listesi, servis bakımları gibi hususların düzenlendiği, idarece söz konusu tesise ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ve birim fiyat tariflerinde düzenlemeler yapıldığı, ayrıca anılan tesisin devreye alınmasıyla birlikte kuru ürün bertarafına ilişkin hususların ihale dokümanı kapsamında düzenlendiği;
17. iddia yönünden, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname ve birim fiyat tariflerinde ihale konusu işe ilişkin kullanılan "tesis" ve "ünite" ifadelerinin açıkça düzenlendiği, yine Sözleşme Tasarısı’nda tesis veya ünitelerin işletilmemesi veya işletilememesi şeklinde düzenlenen sözleşmeye aykırılık hâlinde ifade edilen "tesis" ve "ünite" ifadelerinin herhangi bir çelişkiye neden olmadığı;
18. iddia yönünden, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname'de, tesislerde kullanılan ekipmanların ekonomik ömrünün belirlenmesi ve idarenin takdiriyle yenilenmesine ilişkin hususların aktarıldığı, söz konusu düzenlemenin tesislerde kullanılan tüm ekipman ve enstrümanlara ilişkin olduğu, başka bir anlatımla, anılan düzenlemenin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan tüm iş kalemleri için geçerli olduğu, davacı tarafından ihale dokümanında belirlenen malzeme miktarının, ihale konusu iş kapsamında kullanılması gereken malzeme miktarından daha fazla olduğu iddia edilmekte ise de, söz konusu düzenlemenin hangi gerekçelerle hatalı olduğu hususunun somut bir şekilde ortaya koyulamadığı, bu hâliyle söz konusu iddianın genel ve soyut nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği ihale dokümanı düzenlemelerinin hukuka aykırı olduğu, itirazen şikâyet ve dava dilekçelerinde belirtilen ihalede rekabetin oluşmadığına ilişkin iddiasının Kurul ve Mahkeme tarafından incelenmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından incelenmediği ileri sürülen husus farklı ve yeni bir iddia niteliğinde olmayıp, ihale dokümanına yönelik hukuka aykırı olduğu ileri sürülen nedenlerden dolayı ihalede rekabetin oluşmadığına ilişkin bir beyan olduğu, ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ise hem Kurul hem de İdare Mahkemesi tarafından 18 başlık altında incelendiği anlaşıldığından, davacının eksik inceleme iddiası geçerli değildir. Davacının ihale dokümanına yönelik iddialarının da geçerli olmadığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.