T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/996
Karar No:2023/2367
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziantep - Şanlıurfa Otoyolu 69. km'de (69+150) (Birecik) B tipi otoyol hizmet tesisi işleten davacı tarafından, aynı otoyolun 106. km'sinde (106+300) (Şanlıurfa) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisinin projelendirilmesi, yapımı, bakımı, işletilmesi, işletme süresince gayrisafi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödenmesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işine ilişkin … tarih ve … sayılı ihaleye çıkarılmasına dair "Onay Belgesi" (Bakan Oluru) işlemi ile 24/10/2013 tarih ve 28801 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Ön Seçim İlanı" işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında verilen 28/01/2016 tarihli kararla, tarafların iddiaları dikkate alınarak, Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu üzerinde 106. km'de (106+300) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisi ile davacı şirketin işlettiği tesis arasındaki mesafenin, 2013 yılına kadar olan trafik yoğunluğuna göre yeni bir otoyol tesisi gerekip gerekmediğinin kamu yararı, hizmet gerekleri, Karayolu Trafik Kanunu ve ilgili mevzuat açısından değerlendirilmesinin, taraf iddiaları ve dosyadaki bilgi ve belgelerde göz önünde tutularak incelenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, anılan karar gereğince uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 04/08/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle, ''Yapımı planlanan otoyol hizmet tesisi ile davacı tarafından işletilen otoyol hizmet tesisi arasındaki mesafenin yaklaşık 36 km olduğu, Irak ve Suriye'de yaşanan savaş nedeniyle özellikle 2013 yılından sonra trafik yoğunluğunun çok azaldığı veya hiç artmadığının idarece gönderilen trafik değerlerinden anlaşıldığı, 2013 yılına kadar olan trafik yoğunluğunun söz konusu otoyolda yeni tesisi gerektirmediği, davalının 16/06/2015 tarihli ve 9106 sayılı 'Otoyol Hizmet Tesisi Tiplerinin Yeniden Tanımlanması' konulu yazısında, B tipi otoyol hizmet tesisinin yaklaşık her 50 km'de bir bulunan tesisler şeklinde tanımlandığı, davalının kendi tanımlamasına uygun davranmayarak 50 km'den daha az mesafede tesis yapımı planladığı, ulaştırma planlaması ilkelerine göre en azından on yıl sonrasına ilişkin trafik tahmini ve fizibilite çalışması yapılmasının gerektiği, uzun vadeli planlama yapılmadan işlem tesisi işletmelerin ve kamunun zarara uğramasına neden olabileceğinden, dava konusu işlemde açık bir kamu yararının oluşmadığı, aksine işlemin kamu zararına yol açabileceği'' görüş ve kanaatine yer verildiği;
Söz konusu raporun Mahkemelerince de hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlikte görüldüğü, yeni bir rapor alınmasına gerek görülmediği;
Davalı idarenin 'Otoyol Hizmet Tesisi Tiplerinin Yeniden Tanımlanması' konulu … tarih ve … sayılı yazısında, B tipi otoyol hizmet tesisinin "Yaklaşık her 50 km'de bir bulunan tesislerdir" yerine, "Yaklaşık her 50 km'de bir bulunan tesislerdir" şeklinde yeniden tanımlandığı, B tipi otoyol hizmet tesislerinin 50 km aralıkla yapılabileceğine ilişkin kuralın 16/06/2015 tarihinden önceki bir tarihte getirildiği;
... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararı da dikkate alınmak suretiyle 29/11/2019 tarihli ara kararı ile davalı idareden, ''Otoyol hizmet tesisi tiplerinin ilk olarak hangi tarihte tanımlandığının sorulmasına, bu tanımlamaya ilişkin bilgi ve belgelerin bir örneğinin" gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği, ara kararına karşı gönderilen cevapta, ''Servis ve Park Alanları''nın ilk olarak 2006 yılında Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Otoyolları Dairesi Başkanlığı'nca tanzim olunan ''Proje ve Mühendislik Hizmetleri Kriter Raporları (Proje Kriter Raporu, Drenaj Kriter Raporu, Yapı Kriter Raporu, Otoyol Standart Detayları)''nın 2.6. maddesinde tanımlandığının bildirildiği, anılan tanımlamada, ''Otoyol üzerinde sürücülerin akaryakıt, tamir-bakım, lokanta, yatma ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılayacak tesislerin yer aldığı, 50-60 km. aralıklarla her iki yön için karşılıklı servis alanları oluşturulacaktır. İki servis alanının bağlantısını sağlamak üzere 4x3 ebadında servis menfezi projelendirilecektir'' ifadelerinin yer aldığı;
Mevzuattan doğan yetkiye istinaden davalı idarece kabul edilen Otoyol Standart Detayları uyarınca B Tipi Otoyol Hizmet Tesislerinin yaklaşık her 50 km'de bir kurulup işletilebileceği hususu göz önüne alındığında, davacı şirketin işletiminde bulunan Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu 69. km'deki (69+150) B tipi otoyol hizmet tesisine yaklaşık 37,15 km mesafede çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisi kurulmasının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi ile kazanılmış haklara aykırı olduğu;
Bu itibarla, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen hususlar ve tarafların iddia ve savunmaları birlikte incelenip değerlendirildiğinde, Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu üzerinde 106. km'de (106+300) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisinin projelendirilmesi, yapımı, bakımı, işletilmesi, işletme süresince gayrisafi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödenmesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işine ilişkin 30/09/2013 tarih ve 5929 sayılı "Onay Belgesi" (Bakan Oluru) işleminde ve anılan işleme dayanılarak yapılan ön seçim ilanında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka aykırı bulunarak işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken idarî işlemler olmadığı, davanın süresinde açılmadığı, 2006 tarihli Kriter Raporunun otoyolun planlanması sürecinde kullanılan bir el kitabı olduğu, ihale sürecinde kullanılmadığı, kriterlerin ihale belgeleri arasında yer almadığı, raporun 2006 yılından beridir uygulanmadığı, raporun bağlayıcı nitelikte olmadığı, TEM standartlarına uyulması gerektiği, uyuşmazlık konusu otoyol hizmet tesisinin TEM standartlarına uygun olarak yapıldığı, 16/06/2015 tarihli işlemde yaklaşık ifadesine yer verildiği, otoyol hizmet tesis yerinin belirlenmesinde birçok faktörün yer aldığı, daha yakın mesafeye sahip otoyol hizmet tesislerinin olduğu, davacıya verilen herhangi bir taahhüdün bulunmadığı, davacının sözleşmesinde TIR konaklama ve denetleme tesisleri bakımından düzenleme bulunduğu, davacının kazanılmış hakkının bulunmadığı, kamu yararının bireysel menfaatten üstün olduğu, araç yoğunluğunun arttığı, tesislerin atıl kalmasının kamu zararına yol açacağı, ilk kararda bilirkişi raporunun yerinde olmadığının belirtildiği, davacının zarar iddiasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir işlem olduğu, davanın süresinde açıldığı, 2006 tarihli kriterlerin mülga edildiğine yönelik bir idarî işlem olmadığı, davalı idare avukatlarının sübjektif görüşleri olduğu, kriterlerin 2006 yılında mülga edilmediği, yeni yürürlüğe girdiği, davalı idarenin işine geldiği gibi savunma yaptığı, davalı idare tarafından gerekli belgelerin sunulmadığı, 2008 tarihli idarî şartnamede (B) tipi otoyol hizmet tesislerinin her 50 kilometrede bir yapılacağının belirtildiği, 16/06/2015 tarihli işlemde de bu düzenlemenin tekrar edildiği, TEM standartlarının da ihale dosyasında yer almadığı, sözleşmede TEM standartlarına atıf yapılmadığı, ulusal düzenlemelerde otoyol hizmet tesisleri arasındaki mesafenin belirlendiği, davalı idarenin kendi yapmış olduğu düzenlemelere uyması gerektiği, emsal kararların da bu yönde olduğu, benzer dosyalarda temyiz yoluna başvurulmadığı, temyiz dilekçesinde istisnai hususlara yer verildiği, daha uzun mesafelerde olan birçok tesise yer verildiği, davalı idarenin sözleşmeye ilişkin iddialarının hatalı olduğu, idarenin uyuşmazlık konusu tesisin yapılmayacağına yönelik taahhüdü olduğu, (B) tipi otoyol hizmet tesisi ile TIR konaklama ve denetleme tesislerinin birbirinden farklı olduğu, TIR konaklama tesislerine ilişkin mevzuatın yürürlükten kaldırıldığı, araç trafiğinin artmadığı, bu durumun bilirkişi raporuyla da ortaya konulduğu, dava konusu işlemin idare tarafından planlama ve fizibilite çalışması yapılmadan tesis edildiği, ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, şirketler arasında organik bağın bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davalı idarece, Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu 106. km'de (106+300) (Şanlıurfa) çift taraflı B tipi otoyol hizmet tesisinin projelendirilmesi, yapımı, bakımı, işletilmesi, işletme süresince gayrisafi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödenmesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işine ilişkin … tarih ve … sayılı "Onay Belgesi" (Bakan Oluru) düzenlenmiş ve işi yapacak şirketi belirlemek için 24/10/2013 tarih ve 28801 sayılı Resmî Gazete'de "Ön Seçim İlanı" yayımlanmış, aynı otoyolun 69. km'sinde (69+150) (Birecik) B tipi otoyol hizmet tesisi işleten davacı tarafından, otoyolda yeni tesise ihtiyaç olmadığı ve mevcut tesise 50 km mesafeden daha yakın mesafede tesis kurulamayacağı ileri sürülerek anılan Onay Belgesi ve Ön Seçim İlanı'nın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (g) bentlerinde, "Karayolları Genel Müdürlüğü'nün bu Kanun'la ilgili görev ve yetkileri şunlardır: (a) Yapım ve bakımdan sorumlu olduğu karayollarında can ve mal güvenliği yönünden gerekli düzenleme ve işaretlemeleri yaparak önlemleri almak ve aldırmak; (g) Yapım ve bakımından sorumlu olduğu karayollarında trafik güvenliğini ilgilendiren kavşak, durak yeri, aydınlatma, yol dışı park yerleri ve benzeri tesisleri yapmak, yaptırmak veya diğer kuruluşlarca hazırlanan projeleri tetkik ve uygun olanları tasdik etmek" kuralına yer verilmiştir.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin Karayolları Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 211. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, "(1) Genel Müdürlüğün görev ve yetkileri şunlardır: (ç) Otoyollar ve bunların üzerinde bulunan bakım ve işletme tesisleri ile hizmet tesislerinin, diğer mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıklarının yapımını ve/veya bakım ve onarımını ve/veya işletmesini yapmak veya yaptırmak ve denetlemek," kuralı yer almıştır.
3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişime Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, özel hukuk hükümlerine tâbi ve sermaye şirketi statüsüne sahip sermaye şirketlerinin; otoyollarının ve üzerindeki bütün tesislerin yapımı, bakımı, işletilmesi ile görevlendirilmesine ve süresi sonunda yol ve tesislerin Karayolları Genel Müdürlüğüne devrine ait esasları düzenlemektir."; 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde, "(a) Erişme kontrollü karayollarının (otoyolların) yapımı, bakımı ve işletilmesi ile hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletilmesinde sermaye şirketleri görevlendirilebilir; (b) Genel Müdürlükçe yapılmış ve yapılmakta olan otoyollar üzerindeki hizmet tesislerinin yapımı ve işletilmesi şirketlere yaptırılabilir." kurallarına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, "Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, dosyanın taraflar ve ilgililerce incelenmesi, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hâllerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, davanın ihbarı Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır. Bilirkişiler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilir ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." kuralına yer verilmiştir.
6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinde, "(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz; (3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuattan, idarî yargılama usulünde bilirkişi incelemesinin, aksi 2577 sayılı Kanun'da belirtilemedikçe 6100 sayılı Kanun ve 6754 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirileceği, uyuşmazlığın çözümü için özel veya teknik bir bilginin gerekli olması hâlinde mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşüne başvurabileceği, genel bilgi veya tecrübeyle çözülebilecek uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağı ve her hâlükârda hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözülebilecek uyuşmazlıklarda bilirkişiye başvurulamayacağı anlaşılmaktadır.
Bilirkişi, tecrübe ve prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübeye göre ispat edilmiş olan vakıadan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişi olarak tanımlanmaktadır. Bilirkişi, mahkeme tarafından kendisinden istenen özel ve teknik bilgiyi aktarır ve somut uyuşmazlığa uygulayarak ulaştığı sonuçları mahkemeye bildirir. Bilirkişiye başvurulması gerektiği kanun koyucu tarafından özel olarak belirtilmiş ise mahkemenin bilirkişiye başvurma konusunda takdir yetkisi bulunmamaktadır. (Oğuz Atalay, Medenî Usul Hukuku, Ed.: Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, II. Cilt, 15. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 1914 vd.)
Uyuşmazlığın çözümü için kanunda açıkça bilirkişiye başvurulacağı düzenlenmemiş ise mahkeme her davada uyuşmazlığın çözümü için bilirkişinin özel ve teknik bilgisine gerek olup olmadığına kendisi karar verir. Hâkim davanın karara bağlanabilmesi için özel ve teknik bilgiye gerek olmadığı kanaatinde ise bilirkişiye başvuramaz. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenebilecek uyuşmazlıklarda kanun koyucu bilirkişiye başvurulmasını yasaklamıştır. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, III. Cilt, 6. Baskı, İstanbul, Beta Basım A.Ş., 2001, s. 2632 vd.)
Nitekim 6100 sayılı Kanun'un 266. maddesinin gerekçesinde, "Maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270'inci maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça 'hukuk bilimi dışında' şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır. Öte yandan, hukuk kurallarını re'sen araştırıp bulma ve olaya uygulama zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Tasarının 38'inci maddesinde yer alan 'Hukukun uygulanması' başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re'sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138'inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir. Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138'inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Tasarının 38'inci maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76'ncı maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2'nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir. Ayrıca, Tasarının anılan hükmünde, mahkemenin, ya taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasına karar vereceği hususu da açıkça hükme bağlanmıştır." açıklamasına yer verilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararına esas alınan Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesi'nin 28/04/2016 tarihli bilirkişi sorusunda, "Gaziantep - Şanlıurfa Otoyolunun 106+300 Km.'sindeki Şanlıurfa B Tipi Otoyol Hizmet Tesisi ile davacı işletmecinin tesisi arasındaki mesafe ve 2013 yılına kadar olan trafik yoğunluğuna göre yeni bir otoyol tesisi gerekip gerekmediği, kamu yararı, hizmet gereklilikleri, Karayolu Trafik Kanunu ve ilgili mevzuat açısından değerlendirilmesi" hususunda rapor düzenlenmesinin istenildiği, her ne kadar uyuşmazlık konusu B tipi hizmet tesisleri arasındaki mesafenin hesaplanmasında bilirkişi yardımından faydalanılmış ise de idarenin mevzuata uygun hareket edip etmediği ve takdir yetkisini kamu hizmetinin gereklerine uygun kullanıp kullanmadığı konusunun hukuk ilmi ile hâkim tarafından çözümlenmesi gereken bir husus olduğu, bu nedenle bu konuda bilirkişiye başvurulmasının usûle aykırı olduğu, bu kapsamda bilirkişiler tarafından varılan kanaatin temyize konu Mahkeme kararına esas alınmasında bu yönüyle uygunluk bulunmadığı açıktır.
Devlet veya diğer kamu hukuku tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetimi ve denetimi altında, genel ve toplu ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için yerine getirilen devamlı ve düzenli faaliyetlere kamu hizmeti denilmektedir. (Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.I, 3. Baskı, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1966, s.13) Kamu hizmeti, kamu hukuku tüzel kişileri tarafından emanet usulüyle görülebilirse de, idarenin tek taraflı görevlendirmesi ve sözleşme kapsamında özel hukuk kişileri tarafından da görülmesi mümkündür. Kamu hizmetinin görülmesinde özel hukuk kişileri, imtiyaz, iltizam, müşterek emanet gibi usullerle görevlendirilebilir. Anılan usûller kapsamında yapılan sözleşmeler adları ne olursa olsun idarî sözleşme niteliğindedir ve idare hukuku rejimine tâbidir. (Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, 3. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2019, s. 403 vd.)
Bir kamu hizmetinin sözleşmeyle özel hukuk kişilerine gördürülmesi, faaliyeti kamu hizmeti olmaktan çıkarmadığından, idarenin kamu hizmetinin düzenli, verimli ve iyi bir şekilde işlemesinden olan sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle kamu hizmetinin iyi bir şekilde işlemesi için sözleşmede tek taraflı değişiklikler yapılabileceği gibi aldığı kararlarla sözleşmedeki dengeyi de etkilemesi mümkündür.
Karayolu ulaşımına ilişkin kamu hizmetinin planlanmasında ve görülmesinde Karayolları Genel Müdürlüğü yetkili olup, bu hizmetin sözleşmeyle özel hukuk kişilerine de gördürülebileceği kuşkusuzdur.
Otoyollarda durmanın yasak olması nedeniyle idare tarafından sürücülerin çeşitli ihtiyaçlarını giderebilecekleri tesislerin yapılması zorunluluktur. Nitekim ülkemizinde 1977'den beri üyesi bulunduğu United Nations Economic Commission For Europe (UNECE) kapsamında hazırlanan TEM Standards And Recommended Practice 5.4.2 ve 5.4.3. maddelerinde dinlenme alanlarının arasında 15-25 kilometre ve servis alanlarının arasında ise 30-50 kilometre mesafenin bulunması zorunlu tutulmuştur. Ancak anılan düzenlemenin devamında dinlenme ve servis alanlarının belirlenmesinde topoğrafya, durma mesafesinin görünürlüğü, alanın yol ile olan birliği, şehirleşme derecesi, manzara ve tarihi değerinin göz önüne alınacağı belirtilmiştir. Zira otoyol ve hizmet alanlarının belirlenmesinde otoyolun durumunun önem arz etmesi nedeniyle kesin bir mesafe kuralı belirlenmesi işin niteliğiyle bağdaşmamaktadır.
Uyuşmazlığa konu otoyol hizmet tesislerinin bulunduğu otoyol, … tarih ve … sayılı "Gaziantep - Şanlıurfa Otoyolu Birecik - Şanlıurfa Kesimi Proje Mühendislik Hizmetleri Sözleşmesi" kapsamında planlanmıştır. Sözleşmenin 21. maddesi uyarınca hizmet tesislerinin yerlerinin belirlenmesinde çeşitli kriterler göz önüne alınmış ve en uygun yer belirlenmiştir. Bu belirleme yapılırken işin gereği olarak herhangi bir mesafe şartı öngörülmemiştir. Bu kapsamda 04/02/2002 kontrol tarihli haritada davacının işletmekte olduğu otoyol hizmet tesisi ile uyuşmazlık konusu otoyol hizmet tesisinin yeri belirlenmiştir. Temyize konu Mahkeme kararında, davalı idare tarafından çıkarılan Proje ve Mühendislik Hizmetleri Kriter Raporlarının 2.6. maddesiyle 16/06/2015 tarih ve 19106 sayılı yazıya atıf yapılmışsa da, anılan düzenlemelerin kesin bir mesafe kuralı getirmediği ve genel anlamda gözetilmesi gereken aralıklar belirtildiği görülmektedir. Zira işin niteliği gereği kesin bir mesafe kuralının getirilmesi mümkün değildir.
Dava dilekçesinde yer alan ifadelerden, davacının uyuşmazlık konusu olan 106. kilometredeki otoyol hizmet tesisinin daha önceden planlandığından haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu hizmet tesisinin yapılmayacağı yönünden kendisine taahhüt verildiği ileri sürülmüşse de, davacı ile davalı idare arasında 2006 yılında akdedilen sözleşmede bu hususa ilişkin herhangi bir taahhüde rastlanılmamıştır. 04/06/2004 tarih ve 2037 sayılı idarî işlemle, idare tarafından otoyolun durumu göz önüne alınarak o an için uyuşmazlık konusu otoyol hizmet tesisinin yapılmamasına karar verilmiş ise de bu durumun daha sonra kamu hizmetinin gerektirmesi hâlinde planlanmış olan tesisin yapılmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. Öte yandan, davacıya böyle bir taahhüt verilmiş olsaydı bile, kamu hizmetinin iyi işlemesinden sorumlu olan idarenin bu taahhüde aykırı olarak yeni bir otoyol hizmet tesisi yapmasına engel bir durum da bulunmamaktadır. Elbette bu nedenle zarara uğrayacak alan sözleşme tarafının uğradığı zararı emprevizyon ve Fait du Prince ilkeleri uyarınca tazmin ettirmesi mümkündür.
Bu itibarla, otoyolun uzatılması, otoyoldaki trafik yoğunluğunun %80 artması gibi nedenlerle davacıyla yapılan sözleşmeden önce yapılması planlanan uyuşmazlık konusu otoyol hizmet tesisinin yapılmasına karar verilmesinin kamu hizmetinin iyi işlemesi amacıyla yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam …TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Ülkemizinde 1977'den beri üyesi bulunduğu United Nations Economic Commission for Europe (UNECE) kapsamında hazırlanan TEM Standards And Recommended Practice 5.4.2 ve 5.4.3. maddelerinde dinlenme alanlarının arasında 15-25 kilometre ve servis alanlarının arasında ise 30-50 kilometre mesafenin bulunması zorunlu tutulmuşsa da, idarenin gerek Proje ve Mühendislik Hizmetleri Kriter Raporlarının 2.6. maddesi gerekse … tarih ve … sayılı yazıyla anılan düzlemenin ülkemizde yaklaşık 50 kilometre olarak uygulanmasına karar verildiği, uyuşmazlık konusu otoyol üzerinde yer alacak tesislerin yerleri 2002 yılındaki haritada belirlenmişse de, davalı idare tarafından bu tarihte yapılmamasına karar verildiği, 2013 yılında yapılmasına karar verildiği, idarenin planlamayı daha önce yapmış olmasının hizmet tesisinin yapılmasına karar verildiği anda yürürlükte olan mevzuata uyma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı sonucuna varıldığından temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeler eklenerek onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.