T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2024/130
Karar No : 2024/1104
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVACI YANINDA MÜDAHİL : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Derince Belediyesi'nin yetki ve sorumluluk alanlarında bulunan yerlerden alınacak "geçiş hakkı" ücretlerinin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanarak, tahsilatın yapılması konusunda Belediye Başkanı, Belediye Encümeni ve ilgili müdürlüklerin yetkilendirilmelerine dair Derince Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararının ve bu karara dayanılarak 58.243,05-TL tutarındaki … tarih ve … sayılı tahakkuk icmalinin ve ekinde yer alan tahakkuk fişinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun "Alt yapı hizmetleri" başlıklı 8. maddesinin 1. ve 6. fıkraları; 15/06/2006 tarih ve 26199 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin 5. maddesi, 8. maddesinin 1. fıkrası ve 14. maddesi; 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 1., 2. maddeleri ile 4. maddesinin (d), (e), (f), (g), (ğ) bentleri, 8.maddesinin 1. fıkrası ve 9. maddesi aktarıldıktan sonra,
Mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, büyükşehir dâhilindeki alt yapı hizmetlerinin etkili ve koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla alt yapı ile ilgili kazı yapacak gerçek ve tüzel kişilere izin ve kazı ruhsatı verilmesinde ve buna ilişkin bedelin belirlenmesinde büyükşehir belediyesine bağlı alt yapı koordinasyon merkezinin yetkili olduğu, ayrıca büyükşehir ve ilçe belediyelerinin cadde, bulvar, meydan ve sokaklarında yapılacak tüm kazılardan elde edilecek gelirlerin ve geçiş hakkı ücretlerinin büyükşehir belediyesi bünyesinde açılacak alt yapı yatırım hesabında toplanacağı, ilçe belediyelerinin sorumluluk alanlarında yapılan kazılardan ve bu alanlara ilişkin belirlenen geçiş ücretlerinin büyükşehir belediyesince ilgili belediyeye aktarılacağının anlaşıldığı;
Olayda, Altyapı ve Geçiş Hakkı Protokolü'nün davacı şirket ile bu konuda yetkili olan Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında akdedildiği, geçiş hakkı sağlayıcısının Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu, yapılan kazılardan elde edilecek gelirler Büyükşehir Belediyesi bünyesinde açılacak altyapı yatırım hesabında toplanacağından, geçiş hakkı ücretinin de davacı şirkete ancak Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından tahakkuk ettirilebileceği, bu şekilde Derince Belediyesi sınırlarında bulunan alanlara ilişkin geçiş hakkı ücretlerinin de Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca Derince Belediyesi'ne aktarılacağı, davacı şirket tarafından inşası tamamlanmış alt yapı geçiş hakkı konusu sisteme ait olan ve kabloların ayrılmasını ve anahtarlama işlemlerinin yapıldığı tretuvarlara monte edilen menhol, kutu, pano ve benzeri kısımlara ilişkin ücretlerin de geçiş hakkı ücreti kapsamında olduğu anlaşıldığından, davalı idarenin mülkiyeti ve tasarrufu altında bulunan alanlarda kurulu sabit ve mobil haberleşme altyapı tesislerinin geçiş hakkı ücretlerinin tahsil işlemlerini düzenleyen dava konusu meclis kararı (kararın geçiş hakkı ücretlerine ilişkin kısmı) ile söz konusu karara istinaden düzenlenen dava konusu tahakkuk icmali ve tahakkuk fişinde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Geçiş hakkı ücretinin, geçiş hakkı sağlayıcısının işletmeciden isteyebileceği ücret olduğu, "geçiş hakkı sağlayıcısı"nın geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri olduğu, tapuda kayıtlı bulunan parseller üzerinde geçiş hakkı sağlayacısının taşınmaz maliki olduğu, dolayısıyla tapuda adlarına kayıtlı olan taşınmazlar açısından büyükşehir veya ilçe belediyelerinin geçiş hakkı sağlayıcısı olduğu; tapuda adlarına kayıtlı olmayıp tasarrufları ve/veya sorumlulukları altında bulunan yerler için büyükşehir olan yerlerde geçiş hakkı sağlayıcısının ve dolayısıyla bu yerler üzerinde geçiş hakkı ücreti talep etme yetkisinin ilgili Büyükşehir Belediye Meclisince alınacak karara göre belirlenmesi gerektiği, Kocaeli Büyükşehir Belediye Meclisince alınan karar uyarınca Kocaeli Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde geçiş hakkı sözleşmesi imzalama ve bu sözleşmeye istinaden geçiş hakkı ücreti talep etme yetkisinin Kocaeli Büyükşehir Belediyesine bırakıldığı, Derince Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla Derince Belediyesinin tapuda kayıtlı taşınmazlar dışında ilçe belediyelerinin yetki ve sorumluluğu altında olan yerleri de kapsayacak şekilde Kocaeli Büyükşehir Belediyesince çıkarılan Tarife üzerinden işletmecilerden ayrıca geçiş hakkı ücreti tahsiline yönelik tesis edilen işlem ile bu işlem esas alınarak davacıdan geçiş hakkı ücreti istenilmesine ilişkin tahakkuk işlemlerinde bu yönüyle hukuka uygunluk, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı,
Öte yandan, İdare Mahkemesince 5216 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği esas alınarak işlemlerin iptaline karar verilmiş ise de, söz konusu düzenlemelerin alt yapıya ilişkin usul ve esaslar ile alınacak kazı ruhsatı bedellerine ilişkin olması, kazı izni ve alınacak kazı izni harcının Belediye Gelirleri Kanunu'nun mükerrer 79. maddesine istinaden bir kez alınması, geçiş hakkı ücretinin ise taşınmazın kullanımının devam ettiği sürece talep edilen bir ücret olması, kaldı ki geçiş hakkı ücretinin sadece taşınmazın altından geçen kablo ve benzeri gereçler için değil, taşınmazın üzerinden geçen elektronik haberleşme gereçleri için de alınması, ayrıca söz konusu Yönetmelik'te kazılardan elde edilecek gelirlerin ilgili belediyesine aktırılmasına ilişkin kurala yer verilmekle birlikte, taşınmazın kullanımından doğan geçiş hakkı bedellerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olması karşısında İdare Mahkemesinin dayandığı gerekçede bu yönüyle hukukî isabet bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Daireleri Müşterek Kurulunun 20/10/2021 tarih ve E:2021/3528, K:2021/3402 sayılı kararıyla,
Derince Belediyesi'nin yetki ve sorumluluk alanlarında bulunan yerlerden alınacak "geçiş hakkı" ücretlerinin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanarak, tahsilatın yapılması konusunda Belediye Başkanı, Belediye Encümeni ve ilgili müdürlüklerin yetkilendirilmelerine dair Derince Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararında ve bu karara dayalı olarak hazırlanan 58.243,05-TL tutarındaki … tarih ve … sayılı tahakkuk icmali ve tahakkuk fişinde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemlerin yetki unsuru yönünden iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmediği,
Öte yandan, uyuşmazlığa konu tahakkuk işlemlerine konu olan geçiş hakkı ücretlerinin, Derince Belediyesi'nin yetki ve sorumluluk alanlarında bulunan yerlerdeki elektronik haberleşme alt yapıları dikkate alınarak hesaplanıp hesaplanmadığının ayrıca araştırılması gerektiği,
Ayrıca, dava konusu işlemlerin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi'ni ilgilendirdiği anlaşıldığından davanın Kocaeli Büyükşehir Belediyesi'ne ihbar edilmesi gerektiği gerekçesiyle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/03/2023 tarih ve E:2022/2461, K:2023/443 sayılı kararıyla; davanın Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığına ihbar edilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığına ihbar edilerek anılan idarenin davacı yanında davaya katılma talebi kabul edildikten sonra davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelikte, "geçiş hakkı ücreti" ve "geçiş hakkı sağlayıcısı"nın kim olduğunun belirtildiği, Büyükşehir Belediyesince anılan Yönetmeliğin aksine olacak şekilde alınan/uygulanan kararın hukuki ve geçerli olmadığı, Büyükşehir Belediyesinin bu yönde bir karar alma hak ve yetkisi olmadığı; Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetkisi alanında bulunan yerlerin tespiti yapılmaksızın, tüm bağlı belediyeler dahilindeki taşınmazların Büyükşehir belediyesi lehine bir hak doğurduğunun kabul edildiği, Büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyeleri arasında görev ve sorumluluk ayrımı olduğu, bu görev ve sorumluluğun Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7. maddesinde, büyükşehir belediyesinin gelir kaynaklarının ise 23. maddesinde belirtildiği; anılan madde kapsamında, büyükşehir belediyesinin gelirlerinin arasında, taşınır ve taşınmaz mal gelirleri ve yapılacak hizmetler karşılığı alınacak ücretler olduğu; ilçe belediyelerinin taşınır taşınmaz mal sahibi ya da tasarruf yetkilisi olduğu, ayrıca elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği gözetilerek yer seçim belgesi verme yetkisi ve yükümlülüğünün de mevzuatta düzenlendiği ve taşınır taşınmaz mallardan kira, satış ve başka suretle edinilecek gelirin de belediyeye ait olduğu; Büyükşehir Belediyesinin, ilçe belediyesine ait taşınmazlara ilişkin karar alma ya da sözleşme yapma yetkisinin olmadığı, davacının da açık yönetmelik karşısında, ilçe belediyesine ait taşınmazların kullanımından doğan ücretleri Büyükşehir Belediyesine ödediği yönündeki savunmasının da, davacıyı borçtan kurtaran ve aralarındaki sözleşmeyi Derince Belediyesi açısından geçerli kılacak bir savunma olmadığı; geçiş hakkı sağlayıcısı olarak ve ayrıca Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca kendisine tanınan yetkiye dayanarak, kendi sınırlarında yer alan ve yükümlülükleri de ilçe belediyesine ait olan taşınmazların kira/tahsis/kullanımından kaynaklı bedellerin tahsili amacıyla karar alındığı ve Tarife uyarınca tahakkuk fişi düzenlendiği; bu nedenle, işlemin iptaline yönelik kararda hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı ve davacı yanında müdahil tarafından, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi tarafından verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile ısrar noktası yönünden Bölge İdare Mahkemesinin ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Derince Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla, Derince Belediyesi'nin yetki ve sorumluluk alanlarında bulunan yerlerden alınacak "geçiş hakkı" ücretlerinin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanarak, tahsilatın yapılması konusunda Belediye Başkanı, Belediye Encümeni ve ilgili müdürlüklerin yetkilendirilmelerine karar verilmiştir. Bu karara dayanılarak hazırlanan 58.243,05-TL tutarındaki … tarih ve … sayılı tahakkuk icmali ve tahakkuk fişi davacı şirkete gönderilmiştir.
Davacı şirket tarafından, Derince Belediyesinin yetki ve sorumluluk alanlarında bulunan yerlerden alınacak "geçiş hakkı" ücretlerinin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanarak, tahsilatın yapılması konusunda Belediye Başkanı, Belediye Encümeni ve ilgili müdürlüklerin yetkilendirilmelerine dair Derince Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararının ve bu karara dayalı olarak hazırlanan 58.243,05-TL tutarındaki … tarih ve … sayılı tahakkuk icmalinin ve tahakkuk fişinin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
22/11/2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ''Taşınmaz mülkiyetinin içeriği'' başlığı altında "Kapsam" kenar başlıklı 718. maddesinde, ''Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar.
Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.'' hükmü yer almaktadır.
Elektronik Haberleşme Mevzuatı:
Ülkemizde telekomünikasyon alanında ilk düzenleme 04/02/1924 tarihinde kabul edilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile yapılmıştır. Geçiş hakkına ilişkin düzenlemeye de ilk olarak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 12. maddesinde (mülga) yer verilmiştir.
Elektronik haberleşme ile ilgili düzenlemelerin dağınık bir şekilde bulunması ve Avrupa Birliği ülkelerinin mevzuatına uyum sağlanması amacıyla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 10/11/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacı, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmış; 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dâhil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanun'a tâbî kılınmış; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması; "Geçiş hakkı" işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı sağlayıcısı" geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci" yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket; "Kurum" Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; "Kurul" Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere, kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi hâlinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler."; "Diğer alt yapılarla ilişkili durumlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) İşletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesi ve bunların destekleyici ekipmanları, geçiş hakkının kullanılacağı taşınmaz üzerinde hâlihazırda bulunan, kanalizasyon, su, gaz kanalları, demiryolları, elektrik tesisleri, diğer elektronik haberleşme şebekesi ve benzeri kamu hizmeti alt yapısına zarar vermeyecek şekilde ve mesafede tesis edilir. Yeni alt yapı ve şebeke tesis edecek işletmeci, ilgili kamu kurumu ve kuruluşu ile gerekli koordinasyonu sağlayarak hareket eder. Zaruri hâllerde söz konusu kamu hizmetlerinin kesintiye uğramaması için alınacak önlemlerden doğan masrafları geçiş hakkını kullanan taraf tazmin eder. Geçiş hakkına ilişkin çalışmalardan kaynaklanan tüm masraflar işletmeci tarafından karşılanır"; "Geçiş hakkına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemlerin alınmasına ve çalışmaların yapılmasına izin verir. (2) Geçiş hakkı sağlayıcısı bu haklarını kullanırken, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesini tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlüdür. (3) Geçiş hakkı kullanan işletmeciler, geçiş hakkı sağlayıcısının geçiş hakkının kullanımı dışında ayrıca uğradıkları zararları en geç bir ay içerisinde karşılamak zorundadırlar." kuralları yer almıştır.
01/11/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek."; (ı) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek." Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 10/07/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevlerinin sayıldığı 483. maddesinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.
655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca, Sabit ve Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik, 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Sabit ve Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsar." kurallarına yer verilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise, "Geçiş hakkı" işletmecilere elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı ücreti" işletmecinin geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücret; "Geçiş hakkı ücret tarifesi" Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesi; "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS)" geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci" yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket; "Taşınmaz sahibi" maliki oldukları taşınmazları geçiş hakkı kapsamında kullandıracak olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları; "Taşınmaz üzerinde hak sahibi" geçiş hakkına konu olan taşınmazın üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.
(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.
(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.
(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır.
(5) Geçiş hakkının kullanılması süresince geçiş hakkının kullanılmasından dolayı mevcut bir yapının, yolun, zeminin tekrar eski hâline getirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin hangi tarafça yapılacağı GHS tarafından belirlenir. Maliyeti işletmeci tarafından karşılanması suretiyle bu iş ve işlemlere ilişkin bedellerin belirlenmesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bu işlere ilişkin birim fiyatları dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu'da ise, geçiş hakkına konu taşınmazların ve yerlerin niteliğine göre ücret üst sınırı belirlenmiştir. Üst sınırın belirlenmesinde, tapuda kayıtlı taşınmazlar ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için ücret üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir.
Belediye Mevzuatı:
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun "Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinde, "Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki mahalleleri ilçe merkezine bağlayan yollar, meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı ile bu yolların temizliği ve karla mücadele çalışmalarını yürütmek; kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek." büyükşehir belediyesinin görev ve sorumlulukları arasında sayılmış; "Belediyeler arası hizmet ilişkileri ve koordinasyon" başlıklı 27. maddesinde, "Büyükşehir kapsamındaki belediyeler arasında hizmetlerin yerine getirilmesi bakımından uyum ve koordinasyon, büyükşehir belediyesi tarafından sağlanır. Büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyeleri veya ilçe belediyelerinin kendi aralarında hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili ihtilaf çıkması durumunda, büyükşehir belediye meclisi yönlendirici ve düzenleyici kararlar almaya yetkilidir.
(2) Büyükşehir belediyelerinde meydan, bulvar, cadde, yol, sokak, park, spor ve kültürel tesislerin büyükşehir belediyesi ile büyükşehir kapsamındaki diğer belediyeler arasında dağılımına ilişkin esaslar büyükşehir belediye meclisi tarafından belirlenir.
Büyükşehir belediyesi mücavir alanlarının ilçe belediyeleri arasındaki bölüşümü büyükşehir belediye meclisince yapılır." kuralı yer almaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Meclisin görev ve yetkileri" başlıklı 18. maddesinin (e) bendinde, "Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek." belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Belediye gelirleri" başlıklı 59. maddesinin (d) bendinde ise, "Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler" belediye gelirleri arasında sayılmıştır.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Ücrete tabi işler" başlıklı 97. maddesinde, "Belediyeler, bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
"Geçiş hakkı", hukukta en basit anlamıyla, bir başkasının arazisi üzerinden geçme hakkını ifade etmektedir ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda ayrıntılı bir biçimde düzenlenen bu hak sınırlı bir ayni haktır.
Elektronik haberleşme alanında geçiş hakkı ise, kamu hizmeti veren işletmecilere, kamu veya özel mülkiyet alanlarının kullanımı için verilen bazı ayrıcalık hakları ifade etmektedir ve bu hak ile birlikte elektronik haberleşme alanında faaliyet gösteren işletmecilere kamu veya özel mülkiyet alanlarının altından veya üzerinden yararlanmaları için ayrıcalıklar tanınmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkının kapsamının, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurma, değiştirme, sökme, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlama ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarının, 5809 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde kullanılması olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Anayasa'da hüküm altına alınan "haberleşme hürriyetinin sağlıklı ve kesintisiz şekilde sağlanabilmesi için, taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi ve taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkan dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı taleplerinin, makul ve haklı sebepler saklı kalmak kaydıyla kabul edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, geçiş hakkı, niteliği gereği mülkiyet hakkı üzerinde kanundan kaynaklanan dolaylı bir sınırlama olduğundan ve hak sahibine sınırlı bir kullanma ve yararlanma hakkı tanıdığından, hukukî değerlendirmenin bu kapsamda yapılması gerekmektedir. Bu anlamda da, elektronik haberleşme mevzuatında, hak sahibinin kullanma ve yararlanma hakkının kısıtlanmasına yani bu yükümlülüğe katlanmasına karşılık tanınan ve işletmeciden istenilen "geçiş hakkı ücreti"nin kim tarafından alınacağı konusunda, özellikle, geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar yönünden "geçiş hakkı sağlayıcı" tanımı önem arzetmektedir. Mevzuatta genel anlamda, geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri, "geçiş hakkı sağlayıcısı" olarak tanımlanmaktadır.
"Geçiş hakkı sağlayıcısı" tanımında geçen "Taşınmaz üzerinde hak sahibi"nin, geçiş hakkına konu olan taşınmazın üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşlarını ifade ettiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu olayda ısrar noktasını, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde kalan Derince İlçe Belediyesi'nin kendi yetki ve sorumluluk alanında bulunan yerlere ilişkin olarak geçiş hakkı ücretlerini tahsil etme yetkisinin olup olmadığı noktası oluşturmaktadır. Bu nedenle de, öncelikle, büyükşehir belediye sınırları içerisinde geçiş hakkı sağlayıcısının kim olduğunun, dolayısıyla geçiş hakkı ücretini tahsil etme yetkisinin hangi belediyeye ait olduğu yönünden inceleme yapılması gerekmektedir.
Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan ücret tarifesinde; büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalmakla birlikte ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için geçiş hakkı ücreti üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir. Bu kapsamda, büyükşehir belediyeleri sınırları içinde yer alan her belediyenin kendi tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda bulunan yerlere ilişkin olarak geçiş hakkı ücretlerini tahsil etme yetkisinin bulunduğu; büyükşehir belediyelerinin sınırları içerisinde kalan, ancak ilçe belediyelerinin sınırları içerisinde bulunmayan yerlerde de büyükşehir belediyelerinin yetkili olduğu açıktır.
Uyuşmazlığın temelini oluşturan sorun, büyükşehir belediyelerinin sınırları içerisinde yer almakla birlikte, ilçe belediyelerinin sınırları içerisinde kalan yerlerde, "geçiş hakkı sağlayıcısı" sıfatıyla "geçiş ücreti" tahsil etme yetkisinin kimde olacağı hususunda Elektronik Haberleşme mevzuatında bir belirleme yapılmamasıdır.
Bununla birlikte, Belediye mevzuatı kapsamında, ilçe belediyeleri ile büyükşehir belediyelerinin sorumluluk alanları net olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda, büyükşehir belediyelerinin sınırları içerisinde yer alan ve büyükşehir belediyelerinin yetki alanında kalan yerleri ilçe merkezine bağlayan bulvar, cadde ve ana yollar dışındaki sokak ve ara yollarda yetki ve sorumluluk ilçe belediyelerindedir. Bu durumda, anılan taşınmazlar üzerindeki hak sahipliğinin de ilçe belediyelerine ait olduğunun kabulü gerekmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediye gelirleri" başlıklı 59. maddesinin (d) bendinde ise, "Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler" de belediye gelirleri arasında sayıldığından, ilçe belediyeleri, taşınmaz hak sahibi olarak, "geçiş hakkı sağlayıcısı" sıfatını haiz olup, "geçiş hakkı ücreti"ni tahsil etme yetkisine sahiptir.
Yukarıda aktarılanlar ışığında, ilçe belediyelerinin kendi yetki ve sorumluluğunda bulunan taşınmazlar üzerinde elektronik haberleşme işletmecilerine geçiş hakkı verilmesi suretiyle elde edilen gelirlerin, belediye gelirleri kapsamında kabul edilmesi gerektiğinden, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde kalmakla beraber yetki ve sorumluluğun Derince İlçe Belediyesi'ne ait olduğu yerlere ilişkin olarak "geçiş hakkı sağlayıcısı" anılan İlçe Belediyesi olduğundan, geçiş hakkı ücretlerini tahsil etme yetkisi de anılan Belediyeye ait bulunmaktadır.
Öte yandan, kararda belirtilen hususlar sadece yetki konusunda belirleme yapılmasına ilişkin olup, dava konusu uyuşmazlığın esasına yönelik değerlendirmenin Bölge İdare Mahkemesi tarafından yapılacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin "yetki" yönünden iptali yolundaki İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 16/05/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.