Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2025/1223 E. , 2025/2220 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2025/1223
Karar No:2025/2220
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Yer Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Petrol ve Nakliyat Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: PTT A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığınca ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2024-2027 Dönemi Ayrım-Dağıtım Hizmetlerinin 7 Bölgede Yürütülmesi Hizmet Alımı" ihalesinin 1. Bölge (İstanbul Avrupa Yakası) kısmına istekli olarak katılma ve doküman satın alma talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine dair işlem ile anılan ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; Davanın, davacı şirketin ihaleye davet edilmesi ve doküman satılması talebiyle yaptığı başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem yönünden incelenmesinden:
İlgili mevzuat hükümlerine göre, PTT A.Ş. tarafından her türlü mal ve hizmetin doğru kaynaktan, doğru zamanda, doğru miktarda ve uygun kalitede olmak üzere satın alınması, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile rekabetin, saydamlığın, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması gerektiği, PTT'nin ana faaliyetlerinin ifası ile ilgili hizmet alımlarında ihalenin davet yolu ile de yapılabileceği, davet usulünde, en az üç muteber firmanın ihaleye davet edilmesinin esas olduğu, piyasa şartları gereği üç firmanın davet edilmesinin mümkün olmadığı hallerde bir veya iki firmanın davet edilerek de ihalenin sonuçlandırılabileceği, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için ticaret ve/veya sanayi odası veya meslek odası belgesi, noter tasdikli imza beyannamesi ve/veya imza sirküleri, teklif mektubu, geçici teminat mektubu, istenilmesi halinde isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait önerileri ve işlerin listesi, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler, bilanço ve eşdeğer belgeleri ile iş hacmini gösteren belgeleri teklifleri kapsamında davalı idareye sunacaklarının belirtildiği,
Her ne kadar davet usulünde, en az üç muteber firmanın ihaleye davet edilmesinin esas olduğu anlaşılmakta ise de, davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı hususu dikkate alınmak suretiyle, ihaleye davet edilecek firmaların belirlenmesinde davacı şirketin başvurusunun da göz önünde bulundurularak "eşit muamele ve rekabet" ilkeleri doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerektiği,
Bu kapsamda dava dosyası incelendiğinde, idarece davet usulünde, en az üç firmanın ihaleye davet edilmesinin yeterli olduğu savunulmakla birlikte 2024-2027 Dönemi Ayrım Dağıtım Hizmetlerinin 7 Bölgede Yürütülmesi Hizmet Alımı 1. Bölge (İstanbul Avrupa Yakası)" ihalesi için 18 firmanın ihaleye davet edildiği, Mahkemece davet edilen firma sayısı gözetilerek yapılan değerlendirmede rekabet açısından bir sorun görülmediği, ne var ki davet edilen firmaların, idarenin her türlü mal ve hizmetin, doğru kaynaktan, doğru zamanda, doğru miktarda ve uygun kalitede temin etme zorunluluğu ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve saydamlığın, eşit muamelenin, güvenilirliğin, kamuoyu denetiminin ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması yükümlülüğüne uygun bir şekilde belirlenip belirlenmediği hususunun da idarece ortaya konulması gerektiği, bu husus dikkate alınarak dosya incelendiğinde ise idarenin davet ettiği 18 firmanın 7 tanesinin tedarikçi listesinde yer aldığı, ... tarih ve ... sayılı Olur ile belirlenen ve ihaleye davet edilen 18 firmanın tedarikçi listesinde yer almayan 11 tanesinin ise tamamen idarenin takdir yetkisi ile belirlendiği, nitekim, bu hususta yapılan bir çok ara karara istinaden idarece sadece Prosedür'ün 6.10.4 (ç) ve 6.10.5. maddelerine vurgu yapıldığı, konu hakkında somut bir bilgi belge sunulmadığının anlaşıldığı,
Öte yandan, idarece, söz konusu hizmete ilişkin, yaklaşık maliyeti 21.656.382.382,31 TL olan ayrım dağıtım ihalesi kapsamında davacı şirketin ekonomik, mali ve faaliyet alanları gibi hususlarda yeterliliğe sahip olup olmadığının araştırılması için yeterli süre olmadığı, davacı şirket tarafından verilen 02/09/2024 tarihli dilekçe ekinde ayrım dağıtım iş ve işlemlerini yapabileceğine ya da firmanın hizmet verdiği işlere ilişkin bilgi/belge/broşür vs. tanıtıcı ve referans olabilecek herhangi bir belge ya da firmanın ekonomik gücünü gösterir bilanço ve gelir tablosu veya işin büyüklüğü itibarıyla teminat alabileceğine dair banka referansları gibi bilgilendirici herhangi bir belge sunulmadığı için başvurusunun dikkate alınmadığı savunulmakta ise de, PTT Mal ve Hizmet Alımı Prosedürü, Mal ve Hizmet Alımlarına Ait Tip İdari Şartname ile Hizmet Alımına Ait İhale Ek Şartları'nda, bilanço ve gelir tablosu, banka teminat mektubu ve faaliyet belgesinin ihaleye davet edilme aşamasında idareye sunulacağına dair açık bir hüküm bulunmadığı gibi isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için anılan Şartname'nin 2.1. maddesinde sayılan belgelerden istenilenleri teklifleri kapsamında PTT’ye sunacaklarının belirtildiği, diğer taraftan mahkemelerince yapılan muhtelif ara kararlara istinaden davalı idarece dava dosyasına sunulan ihale işlem dosyasında, ihaleye davet edilen şirketlerden söz konusu belgelerin ihaleye davet edilirken veya ihale dokümanının satın alınması esnasında idareye sunulmasının istenildiğine yönelik herhangi bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, kaldı ki dava konusu ihaleye davet edilen şirketlerin, ihalenin yapıldığı 05/09/2024 tarihinden bir veya iki gün önceki tarihlerde düzenlenmiş bilanço ve gelir tablosu, banka teminat mektubu ve faaliyet belgesini temin ederek 05/09/2024 tarihli birim fiyat teklif mektubuyla birlikte ihale günü davalı idareye sundukları, dolayısıyla ihaleye davet edilen şirketlerden ilk aşamada (ihaleye davet aşamasında) istenmemiş olan belgelerin davacı tarafından, ihaleye davet edilme başvurusu esnasında sunulmadığı ileri sürülerek davacının ihaleye davet edilme talebine dair başvuru dilekçesinin davalı idarece dikkate alınmamasıyla, Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen "eşitlik" ilkesi ile kamu ihalelerine hakim ilkelerden biri olan "eşit muamele" ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacının davet usulüne göre yapılan ihaleye davet edilme ve doküman satın alınması talebi değerlendirilmek ve davet edilmemesini haklı ve makul gösterecek sebepler var ise, bu sebepler belirtilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, davacıya yönelik hukuken kabul edileblir bir değerlendirme yapılmadan başvurusunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davanın, dava konusu ihalenin iptali istemi yönünden incelenmesinden:
Davalı idarenin, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkelerine göre ihaleyi gerçekleştirme zorunluluğu bulunduğu, bu kapsamda, yeterli rekabetin sağlanamaması halinde ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı, davacının ihaleye davet edilme talebinin, hukuken kabul edilebilir haklı bir gerekçe gösterilmeksizin kabul edilmemesi nedeniyle rekabetin engellenmesine/kıstlanmasına ve eşit muamele ilkesinin ihlaline sebebiyet verildiği, dolayısıyla dava konusu "2024-2027 Dönemi Ayrım Dağıtım Hizmetlerinin 7 Bölgede Yürütülmesi Hizmet Alımı 1. Bölge (İstanbul Avrupa Yakası)" işinin hukuka aykırı olarak ihale edildiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin işin büyüklüğü, niteliği ve önemi dikkate alınarak Prosedür'ün 6.10.4.(ç) bendine istinaden davet usulü ile ihale edildiği, 05/09/2024 ve 09/09/2024 tarihlerinde gerçekleştirilen ihalelerde, davacının istekli olarak katılmak istediğine dair dilekçesini verdiği ancak şirketin en önemli hizmeti olan ayrım dağıtım iş ve işlemlerini yapabileceğini ya da firmanın hizmet verdiği işlere ilişkin bilgi/belge/broşür vs. tanıtıcı ve referans olabilecek herhangi bir belge ya da firmanın ekonomik gücünü gösterir bilanço ve gelir tablosu veya işin büyüklüğü itibarıyla teminat alabileceğine dair banka referansları gibi bilgilendirici herhangi bir belge sunmadığı, davacıya ilişkin olarak firma adı üzerinden yapılan incelemede firmaya ait bir internet adresi bulunamadığından hakkında herhangi bir araştırmanın yapılamadığı, şirket kayıtları incelendiğinde ise tedarikçi listelerinin tutulduğu ssys.ptt.gov.tr adresinde herhangi bir tedarikçi kaydına rastlanmadığı, halihazırda devam eden hizmet 30/09/2024 tarihinde sona ereceğinden hizmetin kesintisiz sürdürülebilmesini teminen yeni dönem ayrım, dağıtım hizmet ihalesinin sonuçlandırılması önem arz ettiğinden bu süreçte ihaleye davet edilebilecek firma sayısının fazla olmasının ihalelerin neticelendirilme sürecini uzatabileceği, bununla birlikte, sadece davacının değil söz konusu ihaleye katılma talebinde bulunan muhtelif firmaların da ihaleye katılma talepleri olmasına rağmen ihale süreci dikkate alınarak benzer durumda olan veya alelade düzenlenmiş dilekçelerin dikkate alınmadığı, davacının da ihaleye katılma talepli dilekçesine bu nedenle cevap verilmediği ve ihaleye davet edilmediği, 2022-2024 döneminde ayrım dağıtım hizmet alımı kapsamında çalışılan firmaların yeni dönem ihalesine davet edildiği, yalnızca ... İnşaat A.Ş.'nin Prosedür kapsamında yapılan tedarikçi değerlendirmesi sonucu şirket alımlarına 6 ay süreyle katılmaktan men edildiği için ihaleye davet edilmediği, davacı şirketle dava dışı PTT ihalelerinden men edilen ... şirketinin hissedarı ve temsile yetkili kişilerinin aynı olduğu, alımlara katılmaktan men edilmiş firmaların ve bu firmayla aynı ortaklık ve yetki paylaşımı olan şirketlerin ihalelere katılmasının imkansız olduğu, Prosedür'ün 6.10.5. maddesi uyarınca 3 muteber firma davet edilerek ihalelerin sonuçlandırılma imkanı olmasına rağmen söz konusu ihaleye 18 firma davet edilerek gerekli rekabet ortamının sağlandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz dilekçesindeki gerekçelerin hukuki temelden yoksun olduğu, idarenin gerek ilk derece mahkemesinde gerekse temyiz aşamasında sunduğu dilekçelerin, içerik ve bağlam açısından ciddi tutarsızlıklar ve hukuki dayanak eksiklikleri içerdiği, savunmaların, sistematik bir argümandan yoksun olduğu, davalı idarenin kamu hizmetinin kesintisiz sürdürülebilmesi gerekçesiyle ihale sürecinde rekabetin sınırlandırılmasını meşrulaştırmaya çalıştığı, ancak kamu hizmetinin devamlılığının, yalnızca hukuka uygun ve şeffaf işlemlerle sağlanabileceği, rekabetin kısıtlanmasının kamu kaynaklarının etkin kullanımını engellediği ve ihale sürecine katılım hakkını açıkça ihlal ettiği, yalnızca belirli firmaların davet edilmesi ve diğer firmaların herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin dışlanmasının, şeffaflık ve eşitlik ilkelerini açıkça ihlal ettiği, hukuki güvenlik ilkesinin idarenin işlemlerinde öngörülebilirlik ve eşitlik sağlamasını zorunlu kıldığı, ancak davalı idarenin savunmasındaki tutarsızlık ve gerekçelerin sürekli değişmesinin bu ilkeye açıkça aykırılık teşkil ettiği, temyiz gerekçelerinin yerel mahkeme kararını hukuki veya maddi açıdan çürütecek nitelikte olmadığı, gerçek rekabetin, eşit katılım imkanlarının sağlandığı ve fırsat eşitliği ilkesinin tam anlamıyla uygulandığı bir ihale süreciyle mümkün olduğu, sadece davet edilen firma sayısına bakarak rekabetin sağlandığını iddia etmenin hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmadığı, bunun yanı sıra, davalı idarenin yasaklı firma savunmasının ... İnşaat A.Ş. ile şirketlerinin tüzel kişilik bağı üzerinden şekillendirildiği, ancak bu iddiaların somut ve objektif bir dayanağı bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin ve üye ...'in 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 21. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yolundaki karşı oyuna karşılık, değinilen düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olmadığına oyçokluğuyla karar verilerek, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
PTT A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığınca ... ihale kayıt numaralı "2024-2027 Dönemi Ayrım-Dağıtım Hizmetlerinin 7 Bölgede Yürütülmesi Hizmet Alımı 1. Bölge (İstanbul Avrupa Yakası)" ihalesi 05/09/2024 tarihinde Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Mal ve Hizmet Alımı Prosedürü'nün 6.10.4. maddesinin (ç) bendine istinaden davet usulü ile gerçekleştirilmiştir.
Davacı şirket tarafından söz konusu ihaleye istekli olarak katılma ve doküman satın alma talebiyle 02/09/2024 tarihli dilekçeyle yapılan başvuru zımnen reddedilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, zımnen ret işlemi ile anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 385. maddesinin birinci fıkrasında “Kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 6102 sayılı Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi unvanı altında bir anonim şirket kurulmuştur.” kuralı yer almaktadır.
6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 21. maddesinin altıncı fıkrasında, "Yapım ihaleleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanunu, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile 9/11/1983 tarihli ve 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu hükümleri PTT ve iştirakleri hakkında uygulanmaz." kuralına yer verilmiştir.
6475 sayılı Kanun'un 21. maddesine ve PTT A.Ş. Esas Sözleşmesine dayanılarak hazırlanan ve PTT A.Ş. Yönetim Kurulunun 09/11/2018 tarih ve 281 sayılı kararı ile onaylanarak 07/12/2018 tarihinde http://eys.ptt.gov.tr (QDMS) adresinde yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Mal ve Hizmet Alımı Prosedürü'nün dava konusu ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan 29/05/2024 revizyon tarih ve 7 revizyon nolu halinin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu prosedürün amacı; yapım ihaleleri hariç olmak üzere Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş. tarafından her türlü mal ve hizmetin; doğru kaynaktan, doğru zamanda, doğru miktarda ve uygun kalitede olmak koşulu ile iç ve dış piyasadan temin şekli ve şartlarına ait esasları belirlemek, uyulması gerekli prensipleri tespit etmek ve satın alma sürecinin aksatılmadan yürütülmesini sağlamaktır."; "Temel İlkeler" başlıklı 6.1. maddesinde, "PTT, bu prosedüre uygun olarak yapacağı alımlarda aşağıda yer alan temel ilkelere bağlı kalır. PTT'nin bu prosedüre uygun olarak yapacağı alımlarda aşağıdaki kural ve ilkeler geçerlidir: a) İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile rekabetin, saydamlığın, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması,..."; "Duyuru" başlıklı 6.10. maddesinde, "6.10.1. Duyurunun şekli (ilan/davet) ve süresi yapılacak alımın tutarı ve özelliğine göre belirlenir ve Onay Belgesinde yer alır. ... 6.10.4. Duyuruların ilan yolu ile yapılması esas olmakla birlikte PTT Genel Müdürlüğünce veya Başmüdürlüklere verilecek yetki çerçevesinde yapılacak alımlardan aşağıda belirtilenler, davet yolu ile de yapılabilir. a) PTT İştirakleri ile kamu kurum ve kuruluşları ile bunların sahip oldukları iştirak ve işletmeleri, üniversiteler ve öğretim görevlilerinden yapılacak alımlar, b) Doğrudan temin ile yapılacak alımlar, c) PTT'nin tedarikçi havuzunda yer alması uygun görülenlerden yapılacak alımlar, ç) PTT'nin ana faaliyetlerinin ifası ile ilgili alımlar, ... 6.10.5. Davet usulünde, en az üç muteber firmanın ihaleye davet edilmesi esastır. Piyasa şartları gereği üç firmanın davet edilmesinin mümkün olmadığı hallerde bir veya iki firma davet edilerek de ihale sonuçlandırılabilir. 6.10.6. Başmüdürlüklerin, PTT İştirakleri, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların sahip oldukları iştirak ve işletmelerinden yapacakları alımları ile doğrudan temin dışındaki alımlarında davet usulünü kullanabilmeleri için Genel Müdürlükten ayrıca yetki ve izin alması zorunludur. Bu yetki münferit olarak alınabileceği gibi Satınalma Daire Başkanlığınca alım konusu işe ve/veya parasal miktarına göre hazırlanacak “İstisna Listesi” ile de verilebilir. 6.10.7. İlan/Davette hata bulunması ve/veya ihale dokümanında değişiklik yapılması gerektiğinde ihale tarihinden üç gün öncesine kadar düzeltme ilanı/daveti aynı duyuru şekli ile yapılarak ihale gerçekleştirilebilir."; "Tedarikçiler" başlıklı 6.24. maddesinde, "6.24.1. PTT'nin ihtiyacı olan mal ve hizmetlerin güvenilir tedarikçilerden istenilen niteliklerde sürekli olarak temin edilmesi için tedarikçi firmaların alış öncesi ve sonrası performansları değerlendirilir ve Satınalma Daire Başkanlığınca belirlenen plan ve program dahilinde onaylı tedarikçi listeleri ve firma kataloğu oluşturulur. ... 6.24.5. PTT'nin çok uzun süreler çalıştığı ve çalışma ilkelerini iyi bildiği, tedarikçi seçimi sonucu seçtiği ve piyasada çok uzun yıllar çalıştığı bilinen firmalar onaylı tedarikçi listesine kaydedilir. 6.24.6. Yapılan değerlendirmeler sonucunda 70 puandan fazla alan tedarikçiler ile çalışılabilirken, 50-70 arasında puan alan tedarikçiler 6 ay süre ile 50 puanın altında kalan veya Genel Müdürün Onayı ile belirlenen tedarikçiler 1 yıldan az olamak üzere 2 yıla kadar, ... 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil ve davranışın özelliğine göre 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar, Onaylı tedarikçi listesinden ve firma kataloğundan çıkarılarak liste ve katalog güncellenir. Söz konusu firmalar PTT alımlarına istekli olarak katılamaz." kuralları yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinden, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 385. maddesinin birinci fıkrasına dayanarak kurulan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak ticari faaliyetini sürdüren PTT A.Ş.'nin 6475 sayılı Kanun'un 21. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yapım ihaleleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığı, mal ve hizmet alımlarında PTT A.Ş. Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanarak 07/12/2018 tarihinde yürürlüğe konulan “Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Mal ve Hizmet Alımı Prosedürü” (Prosedür) hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, Prosedür hükümleri gereği mal ve hizmet alımlarında "Duyuru" usulünün uygulanması ve ilan yapılması kural olmakla birlikte Prosedür'ün 6.10.4. maddesi uyarıca PTT Genel Müdürlüğünce veya Başmüdürlüklere verilecek yetki çerçevesinde yapılacak alımlardan maddede sayılanların "davet" yolu ile de yapılabileceği öngörülmüş olup dava konusu "2024-2027 Dönemi Ayrım-Dağıtım Hizmetlerinin 7 Bölgede Yürütülmesi Hizmet Alımı" işi Prosedür'ün 6.10.4. maddesinin (ç) bendinde sayılan "PTT'nin ana faaliyetlerinin ifası ile ilgili alımlar" kapsamında görülerek ... tarih ve ... sayılı Olur ile davet yolu ile 29/08/2024 tarihinde ihale edilmesi uygun görülmüştür. Bu kapsamda aynı Olur ile davet edilecek firma listesi de onaylanarak 29/08/2024 tarihinde davet yazıları mail ve posta yoluyla belirlenen firmalara gönderilmiş, ancak yaklaşık maliyetin güncellenmesi ihtiyacına binaen 28/08/2024 tarihinde ihalenin iptaline karar verilmişse de bilahare ... tarih ve ... sayılı Olur ile ihalenin 05/09/2024 tarihinde yapılmasına karar verilerek ihale süreci daha önce davet edilen firmalarla devam ettirilmiş, 05/09/2024 tarihinde ise ihale gerçekleştirilmiştir.
Prosedür'ün 6.10.5. maddesi gereğince davet usulünde, en az üç muteber firmanın ihaleye davet edilmesi esas olmakla birlikte piyasa şartları gereği üç firmanın davet edilmesinin mümkün olmadığı hallerde bir veya iki firma davet edilerek de ihalenin sonuçlandırılabileceği öngörülmüş olup davet edilecek firmaların tedarikçi listesinde bulunması zorunluluğu da aranmamıştır.
Bu kapsamda, davet usulü ile gerçekleştirilen uyuşmazlık konusu ihaleye, Prosedür'ün 6.10.4.ç bendine göre belirlenen ve 7'si tedarikçi listesinde de bulunan toplam 18 firma davet edilmiş, davet edilen 18 firmadan 4'ü doküman satın alarak ihaleye teklif vermiş, 3 geçerli teklif sonucunda yaklaşık maliyeti 4.556.959.365,25-TL olan ihale 11/09/2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile 4.429.637.843,00-TL bedelle ... Yer Hizmetleri A.Ş.-... Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş. ortak girişimi üzerinde bırakılmıştır.
Olayda, davacı şirket tarafından 02/09/2024 tarihli dilekçe ile "Kurumunuzca 05/09/2024 tarihinde yapılacak olan posta ve kargo ayrım dağıtım hizmeti ihalelerine katılmak istiyoruz. Bu hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için gerekli teknik ve ekonomik donanımımız bulunmakta olup, şirketimizin davet edilmesi hususunda gereğini arz ve talep ederiz." şeklinde davalıdan talepte bulunulmuş, söz konusu talebin davalı idare tarafından cevap verilmemesi suretiyle reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Davacı şirket tarafından, PTT A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığınca işbu dava konusu ihale ile aynı dönemde ve aynı usul ile gerçekleştirilen muhtelif bölgelere ilişkin "2024-2027 Dönemi Ayrım-Dağıtım Hizmetlerinin 7 Bölgede Yürütülmesi Hizmet Alımı" ihalelerinin iptali istemiyle açılan davalarda verilen ihalenin iptali kararlarının temyizi üzerine Dairemizce E:2024/3255, E:2024/3256, E:2024/3257 ve E:2024/3258 sayılı dosyalarda yapılan 10/01/2025 tarihli ara kararlar ile davalı idareden, "Davacı tarafından yapılan başvurunun zımnen reddedilme gerekçesinin sorulmasına" karar verilmiş, söz konusu husus davalı tarafından sunulan ara karara cevap dilekçesinde, "... Petrol ve Nak. Tic. Ltd. Şti. söz konusu ihaleye 02/09/2024 tarihli dilekçesiyle katılma talebinde bulunmuş olup; a) 29/08/2024 tarihinde ihale makamınca ihaleye davet edilecek firma listesinin onaylanmış olması ve adı geçen firmanın ihaleye davet edilebilmesi için ihale yetkilisinden yeni bir onay alınması gerektiğinden, b) Söz konusu hizmete ilişkin, yaklaşık maliyeti 21.656.382.382,31-TL olan ayrım dağıtım ihalesi kapsamında ... Petrol ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik, mali ve faaliyet alanları gibi hususlarda yeterliliğe sahip olup olmadığının araştırılması için yeterli süre olmadığından, c) Anılan firma tarafından verilen 02/09/2024 tarihli dilekçe ekinde gerekli araştırmanın yapılabilmesi için herhangi bir belgenin sunulmadığından, d) Şirketimizce firma nezdinde bir inceleme yapılması durumunda 05/09/2024 tarihindeki ihalenin iptal edilmesi ya da ertelenmesi gerekeceğinden, e) İptalin ya da ertelemenin hali hazırda devam eden hizmet sözleşmelerinin 31/09/2024 tarihinde sona erecek olmasından dolayı ana faaliyetlerimiz kapsamında en önemli hizmet kalemini teşkil eden ayrım dağıtım hizmetinin kesintisiz sürdürülmesine engel teşkil edeceğinden, anılan firma ihaleye davet edilmemiştir." şeklinde cevap verildiği görülmüştür.
Bu durumda, davalının tabi olduğu mevzuat uyarınca ana faaliyetlerinin ifası ile ilgili alımlar kapsamında olan posta ayrım-dağıtım hizmetlerinin yürütülmesi işine ilişkin ihaleye en az üç muteber firmanın davet edilmesinin yeterli olduğu, İdarece Prosedür çerçevesinde belirlenen 18 firma davet edilmek suretiyle ihalenin gerçekleştirildiği, ihaleye davet edilecek firmaların belirlenmesi dahil ihale sürecinin yürütülmesinin belirli kurallara bağlı olduğu, ihaleye katılma talebiyle yapılan her başvurunun, ihale sürecinin geldiği aşama dikkate alınmaksızın değerlendirmeye alınmasının kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi gerekliliği karşısında mümkün olamayacağı hususları da dikkate alındığında, davacının ihale tarihinden üç gün önce yapılan başvurusunun zımnen reddine dair işlemde ve usule uygun yapılan ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu ihalenin iptali istemiyle ... İnşaat A.Ş. tarafından açılan davada ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararının Dairemizin 28/04/2025 tarih ve E:2025/744, K:2025/1747 sayılı kararı ile bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Müdahil tarafından yapılan yargılama giderleri toplamı ...-TL'nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
6. ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi halinde temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/06/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 21. maddesinin altıncı fıkrasında yer verilen "Yapım ihaleleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, ... hükümleri PTT ve iştirakleri hakkında uygulanmaz." şeklindeki kural ile davalı PTT A.Ş. yapım ihaleleri hariç 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında tutulmuş olup, işbu dava konusu ihale de bu kapsamda ihale hukukuna ilişkin genel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kanun yerine PTT A.Ş. tarafından tabi olduğu özel hükümler çerçevesinde hazırlanan ikincil mevzuat çerçevesinde gerçekleştirilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, demokratik hukuk devletinde kamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla egemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan, idare, kurum ya da kuruluşların kamu kaynaklarını elde ederken ve kullanırken tabi olacağı hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne uygun şekilde düzenlenmesi gerekir.
Kanun koyucu, demokratik hukuk devlet ilkesinin bir gereği olarak denetime açık ve şeffaf bir mali düzen kurmak amacıyla birtakım kanuni düzenlemeler yapmıştır. Bu kanuni düzenlemelerin başında kamu kaynaklarının elde edilmesine ve kullanılmasına ilişkin düzenlemeler içeren 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gelmektedir.
Kamu idarelerinin elde ettikleri kaynakları harcama yöntemlerinin başında mal veya hizmet alımları ile yapım işleri gelmektedir. Kanun koyucu bu nitelikteki işlerin kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılmasının sağlanması adına bir düzen içinde yürütülmesini önemli görmüş, bu işler için yapılacak ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri 4734 sayılı Kanun ile belirlemiştir.
Mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin ihalelerle ilgili olarak Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerin anılan ilkelere uygun bir şekilde yapılması hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olan kamu yararını gerçekleştirmek açısından zorunluluk teşkil etmektedir.
Ayrıca Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesi teşebbüslerin devlete mal ve hizmet satımında veya devletin yapım işlerinde fırsat eşitliği içinde yarışabilmesini zorunlu kılmaktadır. Kuşkusuz nesnel ve meşru sebeplerin bulunması hâlinde teşebbüsler arasında durumun gerektirdiği ölçüde farklılıkların oluşturulması, bu bağlamda kamuya mal ve hizmet satımında veya kamunun yapım işinde objektif şartlara dayanan birtakım ölçütlerin belirlenmesi mümkündür. Ancak belirlenecek şartların teşebbüsler arasında fırsat eşitliğini ortadan kaldıracak mahiyette olmaması gerekir.
Bu itibarla saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan, kamunun mal ve hizmet alımlarında veya yapım işlerinde dikkate alınması gereken anayasal ilkeler olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamu kurumlarının mal ve hizmet alımlarının veya yapım işlerinin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesi anayasal bir zorunluluktur.
Hukuk devletinin temel ilkelerinden olan belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Yasal düzenlemeye dayanılarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal içtihatlar ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır.
Belirlilik ilkesi; düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Buna karşılık söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanunda yapılması zorunlu olmayıp incelenen kanun dışındaki kanunlar ya da başka kanunlarla yapılmış olması da belirlilik ilkesi açısından yeterlidir.
Kamu harcamalarında 5018 sayılı Kanun’un, kamu ihalelerinde ise 4734 sayılı Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından kanun koyucunun kamu harcamaları ve kamu ihaleleri yönünden farklı düzenlemeler öngörmesinde ve farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur. Bununla birlikte kanun koyucunun öngöreceği düzenlemelerin ve belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin etmesi anayasal bir zorunluluktur.
Ne var ki, 6475 sayılı Kanun'nun 21. maddesinin altıncı fıkrasında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak ticari faaliyetlerini sürdüren PTT A.Ş.'nin yapım ihaleleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, buna ilişkin herhangi başka bir usul de düzenlenmemiştir. Şirketin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini hangi usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştireceği, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu itibarla kuralla istisna getirilen alana ilişkin mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye bağlandığı söylenemez.
Açıklanan nedenlerle 6475 sayılı Kanun'nun 21. maddesinin altıncı fıkrasının Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Ayrıca, her ne kadar davalı PTT A.Ş. tarafından mal ve hizmet alımlarında Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Esas Sözleşmesi'nin “Yönetim Kurulu” başlıklı 16. maddesinin (i) bendi gereğince PTT A.Ş. Yönetim Kurulunun 09/11/2018 tarih ve 281 sayılı Kararı ile onaylanarak yürürlüğe konulan “Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Mal ve Hizmet Alımı Prosedürü” (Prosedür) hükümlerinin uygulandığı belirtilse de söz konusu ikincil düzenlemenin sadece PTT A.Ş. tarafından kullanılmakta entegre yönetim sistemi olan http://eys.ptt.gov.tr (QDMS) adresinde yayımlanarak yürürlüğe konulmuş ve sadece bu sistemi kullanma/görme yetkisine sahip olanlarca görülebilmekte olup dolayısıyla bu düzenleme kapsamında gerçekleştirilecek mal ve hizmet alım ihalelerine katılmak isteyen olası isteklilerin tabi olacakları kuralları bilme imkanı da bulunmamaktadır. Nitekim söz konusu Prosedür ancak Dairemizce yapılan ara kararı ile temin edilebilmiştir. Bu durumun hukuki belirsizlik yarattığı da şüphesizdir.
Anayasa Mahkemesinin benzer hukuki düzenlemelerinin iptaline yönelik kararları da mevcuttur. (16/02/2023 tarih ve E.2021/27, K.2023/26 sayılı, 05/11/2024 tarih ve E.2021/78, K.2024/181 sayılı kararlar)
Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurabileceğini düzenleyen Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 21. maddesinin altıncı fıkrasının Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
karar