Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2025/1293 E. , 2025/2515 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2025/1293
Karar No:2025/2515
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediyesi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (/DAVACILAR) : 1- ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Ltd. Şti.- ...
İnşaat Yapı Malzemeleri ve Ticaret Ltd. Şti. Adi Ortaklığı 2- ... Grup İnşaat Mimarlık Mühendislik Ltd. Şti.
3- ... İnşaat Yapı Malzemeleri ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:2025/167, K:2025/322 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tekirdağ Büyükşehir Belediyesince 26/11/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı "Tekirdağ İli Genelinde Yağmursuyu Şebekeleri Yapım İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı ile 02/01/2025 tarihinde imzalanan sözleşmenin 19/02/2025 tarihli ihtarname ile feshine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; davalı idare tarafından, 26/11/2024 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Tekirdağ İli Genelinde Yağmursuyu Şebekeleri Yapım İşi" ihalesinin davacı adi ortaklık üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararının 29/11/2024 tarihinde ihale yetkilisi tarafından uygun bulunduğu, 02/01/2025 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, sözleşme imzalandıktan sonra 26/01/2025 tarihinde başlatılan inceleme neticesinde, Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığınca ... tarih ve ... sayılı inceleme raporunun tanzim edildiği, söz konusu raporda özetle; "İdari Şartname'de, AVII ve AIV işleri içeren iş deneyim belgelerini sunan isteklilere 5 puan verileceği yönünde tanımlanan fiyat dışı unsur puanlamasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde sayılan temel ilkelerden olan rekabeti engellediği, AVII iş deneyim belgesine verilen 5 puanın ihale üzerinde kalan ... & ... İş Ortaklığının alamadığı durumda, ihalenin... Hafriyat & ... İş Ortaklığına 27.260.000-TL daha az bedelle ihale edilebileceği, dolayısıyla rekabetin engellenmesi neticesinde kaynakların verimli kullanılmadığı ve kamu zararı oluştuğu, söz konusu fiyat dışı unsur puanlamasının yapım işine herhangi bir katkı da sağlamadığı ve raporda detaylı olarak açıklanan nedenlerle idari yönden ihalenin mevzuata aykırılığı nedeniyle feshedilmesi ve işin yeniden ihale edilmesinin uygun olacağı kanaat ve sonucuna varılmıştır." değerlendirmelerine yer verildiği;
Rapordaki değerlendirmeler doğrultusunda, sözleşmenin feshine ilişkin 19/02/2025 tarihli ihtarnamede ise, "(...) 2024 yılı Sayıştay denetimleri esnasında,... İKN numaralı ihale dosyası özelinde inceleme ve değerlendirme yapılmış, ihaleye dair hatalı olarak tespitleri paylaşılmış, anılan Sayıştay tespitleri ve idaremiz Teftiş Kurulu tarafından yapılan değerlendirme ve tamamlanan inceleme sonucunda; ... İKN numaralı ihale sürecinde tesis edilen idare işleminde geri almayı gerektiren sebep/sebeplerin oluştuğu tespit edilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenle; (...) tarafınızla idaremiz arasında akdedilen sözleşme 19/02/2025 tarihi itibari ile fesih edilmiştir." ifadesine yer verildiği;
Davalı idare tarafından dosyaya sunulan bilgi ve belgeler arasında, ihalenin geri alındığına yahut iptal edildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin yer almadığı, Mahkemelerinin 06/03/2025 tarihli ara kararıyla, Sayıştay denetimi esnasında yapılan tespitlere ilişkin belge talep edildiği, dosyaya sunulan 2024 Yılı Taslak Denetim Raporu'nun 15. sayfasında; "Tekirdağ genelinde yağmursuyu şebekesi yapım işinde iş deneyim belgesi olarak havaalanı pistleri ve havaalanı apron ve taksirut inşaatı işlerinin yer aldığı AVII Grubunun fiyat dışı unsur olarak belirlenmesi suretiyle rekabet ortamının sınırlandırıldığı ve iş kalemleri bazında isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumuna ilişkin olarak kullanılan fiyat dışı unsur puanlamasına ilişkin hesaplama yönteminin hatalı belirlendiği görülmüştür." tespitlerine yer verildiğinin görüldüğü;
Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden, idarece söz konusu ihale için belirlenen fiyat dışı unsur puanlamasının yapım işine herhangi bir katkısının bulunmadığı, buna rağmen fiyat dışı unsur puanlamasının dikkate alındığı, dikkate alınmamış olması durumunda, davacı iş ortaklığının ihaleyi alamayabileceği, ihalenin ... Hafriyat&... iş ortaklığına 27.260.000-TL daha az bedelle ihale edilebileceği belirtilerek sözleşmenin feshedildiğinin anlaşıldığı;
Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle sözleşmenin feshi sebeplerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda tahdidi olarak sayıldığı, davacı iş ortalığı ile akdedilen yapım işi sözleşmesinin feshini gerektirecek herhangi bir olgunun davalı idare tarafından ortaya konulmadığı, Teftiş Kurulu incelemesi ve Sayıştay raporunda belirtilen, fiyat dışı unsurların hesaplama yönteminin davacı şirketlerin kusurlu eyleminden kaynaklandığının söylenemeyeceği, dolayısıyla sözleşmenin feshini gerektiren hususlardan herhangi birinin bulunmadığı görüldüğünden, davacı iş ortaklığının uhdesinde kalan "Tekirdağ İli Genelinde Yağmursuyu Şebekeleri Yapım İşi" için 02/01/2025 tarihinde imzalanan sözleşmenin 19/02/2025 tarihinde feshine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Teftiş Kurulu Başkanlığı İnceleme Raporunda yer alan gerekçelerle uyuşmazlığa konu ihalenin onaylanması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak ihale onayı işleminin geri alındığı, sözleşme imzalanmış ise de ihale onayı işleminin geri alınması ile sözleşmenin hukuki dayanağının kalmadığı, davacılara 19/02/2025 tarihinde fesih ihtarnamesi gönderildiği, uyuşmazlığa konu ihalede fiyat dışı unsur olarak AVII Grubu iş deneyim belgesinin belirlenmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğunun Teftiş Kurulu İnceleme Raporu ve 2024 yılı Sayıştay Taslak Denetim Raporunda belirtildiği, idari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak "AIV ve AVII grubu iş deneyim belgesi sunanlara 5 puan verileceğinin" belirtildiği, ihaleye yalnızca davacı iş ortaklığının AVII Grubu iş bitirme belgesi sunduğu, bu nedenle aldığı 5 fiyat dışı unsur puanı ile ihalenin üzerinde bırakıldığı, bu puanı alamaması halinde işin yaklaşık 27 milyon TL daha düşük bedelle ihale edilebileceği, ayrıca Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliğinde (EK ) AVII Grubun, "Havaalanı İşleri" iş grubu olarak tanımlandığı, bu iş grubunun "Havaalanı pist inşası" ve "Havaalanı apron ve taksirut inşası" işlerini kapsadığı, AVII Grubu iş bitirme belgesinden bahsedilebilmesi için, ihaleyi yapan idareye sunulan iş bitirme belgesinde belirtilen işlere ait verilerin olması gerektiği, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan iş bitirme belgesinin "Havaalanı pist inşası" ve "Havaalanı apron ve taksirut inşası" işlerine ait olmadığı, "B Grubu; Üst Yapı (Bina) İşleri, C Grubu; Sıhhi Tesisat ve Mekanik Tesisat İşleri ve D Grubu; Elektrik" işlerinden dolayı düzenlendiğinin anlaşıldığı, bu durumun ihaleye sunulan belgelerde hile yapıldığını ortaya koyduğu, sözleşmenin feshi için haklı neden teşkil ettiği, ilk derece Mahkemesince bu hususta inceleme yapılmadığı, tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, davalı idarece, ihalede "fiyat dışı unsur" kriterinin rekabet ilkesine aykırı olduğu ve işlemin süresi içerisinde geri alındığı öne sürülmekte ise de, ihale komisyonu kararı ve onay işlemlerinin ilgili mevzuat uyarınca tamamlanarak 02/01/2025 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, ihale işlemleri tamamlandıktan ve hukuken sonuç doğurduktan sonra idarenin ancak 60 gün içinde işlemi geri alabileceği, oysa uyuşmazlıkta işlemin 85 gün sonra ve herhangi bir yasak fiil veya doğrudan yüklenici kusuru gösterilmeden geri alındığı, davalı idarece, işlemin geri alınmasının sebep ve dayanaklarının açıkça ortaya konulmadığı, hukuki belirlilik ilkesine aykırı hareket edildiği, davalı idare ihale aşamasında gerçekleşen şikayetler üzerine, idari işlemin geri alınması gerekçesi olarak gösterilen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatla birlikte fiyat dışı unsur uygulamasının haklılığını ve doğruluğunu savunmuşken ve bu minvalde işlemler tesis etmişken, gelinen aşamada, ihale süreci sonlandıktan sonra kendi hiyerarşik yapısı içerisinde yer alan, kendisinin bir organı olan Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen raporda belirtilen gerekçelere dayalı olarak, ifası devam eden iş ile ilgili olarak “ihale işlemini geri almak” şeklinde işlem tesis edilmesinin, tek taraflı işlem tesis etme yetkisine sahip olan idarenin, kamu gücünün sağlamış olduğu üstünlüğü kötüye kullandığı anlamını taşıdığı, ihale sürecinde EKAP üzerinden sunulan AVII Grubu iş bitirme belgesinin geçerli olduğu, ihale aşamasında belgenin içeriğinin ihale komisyonunca denetlendiği, "hile" ya da "yanıltma" iddiası ileri sürülmeksizin uygun bulunduğu, uyuşmazlığa konu ihalede fiyat dışı unsur belirlenmesinin, ihale mevzuatından kaynaklanan bir zorunluluk olduğu, ihale dokümanına konulan fiyat dışı unsurun tüm isteklilere eşit ve şeffaf şekilde duyurulduğu, ihale sürecinde fiyat dışı unsurun belirlenmesine yönelik itiraz yapılmadığı, ihalede rekabet koşullarının sağlandığı, ihalenin bu kriterlerle sonuçlandırıldığı, davalı idare tarafından mevzuat hükümleri kapsamında isabetli ve doğru bir şekilde uygulanmış olan fiyat dışı unsur değerlendirmesinin, işin ifası aşamasında rekabet koşullarının sağlanmasına engel teşkil ettiği iddiasıyla sözleşmenin feshinin hukuken kabul edilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Tekirdağ Büyükşehir Belediyesince 26/11/2024 tarihinde açık ihale usulüyle "Tekirdağ İli Genelinde Yağmursuyu Şebekeleri Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede 45 ihale dokümanı indirilmiş, ihaleye 8 istekli katılmış, 2 isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
İdari Şartname'de, benzer iş, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekindeki listede yer alan AIV grubu işler olarak belirlenmiş, ayrıca ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatla birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
İhale komisyonunca düzenlenen 26/11/2024 tarihli tutanakta, ihale dokümanında yapılan hata nedeniyle fiyat dışı unsur puanlamasının, isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet yapısına uygunluğuna yönelik (25) puanlık değerlendirmenin yapılamadığı, bununla birlikte koşulların tüm istekliler için aynı kaldığı, sıralamayı değiştirmediği, nihai kararı ve rekabeti etkilemediği belirtilmiştir.
29/11/2024 tarih ve 1 sayılı İhale Komisyonu kararıyla, ihale, 269.758.000,00-TL teklif veren ve fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak yapılan puanlamada 54,65 puan alan davacı iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise ihaleye 242.498.000,00-TL teklif veren ve yapılan puanlamanda 52,44 puan alan ... Hafriyat Petrol İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile ... İnşaat Hafriyat ve Pazarlama Ticaret Ltd. Şti'nin (...-...) oluşturduğu iş ortaklığı olduğu belirlenmiştir.
02/01/2025 tarihinde ihale sözleşmesi imzalanarak işe başlanılmıştır.
Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığınca uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde hazırlanan... tarih ve... sayılı raporda; "İdari Şartname'de, AVII ve AIV işleri içeren iş deneyim belgelerini sunan isteklilere 5 puan verileceği yönünde tanımlanan fiyat dışı unsur puanlamasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde sayılan temel ilkelerden olan rekabeti engellediği, AVII iş deneyim belgesine verilen 5 puanın ihale üzerinde kalan ... & ... İş Ortaklığının alamadığı durumda, ihalenin ... Hafriyat & ... İş Ortaklığına 27.260.000-TL daha az bedelle ihale edilebileceği, dolayısıyla rekabetin engellenmesi neticesinde kaynakların verimli kullanılmadığı ve kamu zararı oluştuğu, söz konusu fiyat dışı unsurun puanlamasının yapım işine herhangi bir katkı da sağlamadığı ve raporda detaylı olarak açıklanan nedenlerle idari yönden ihalenin mevzuata aykırılığı nedeniyle feshedilmesi ve işin yeniden ihale edilmesinin uygun olacağı kanaat ve sonucuna varılmıştır." değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Davalı idarece, 19/02/2025 tarihli fesih bildirimiyle, söz konusu ihaleyle ilgili olarak 2024 yılı Sayıştay denetiminde yer verilen tespitler ve Teftiş Kurulu raporundaki değerlendirmeler doğrultusunda, ihale sürecinde tesis edilen idari işlemlerde geri almayı gerektiren sebeplerin oluştuğu belirtilerek, sözleşmenin 19/02/2025 tarihi itibarıyla feshedildiği davacıya bildirilmiştir.
Bunun üzerine sözleşmenin feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.","Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.(...)"; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde; "(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.
(2) (Değişik: 19/06/2018-30453/m RG/ 5. md.) İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması hâlinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir. (...)";
"Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinde, "(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.
(2) (Ek:RG-18/5/2024-32550) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit veya bu değerin üzerinde olan ve birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen işlerde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlenmesi zorunludur.
(3) (Ek:RG-18/5/2024-32550)(9) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi halinde fiyat ve fiyat dışı unsurlar puanlanır. Fiyat puanlamasında en düşük geçerli teklif tutarı veya sınır değer ya da bu değerin üzerindeki ilk geçerli teklif tutarı kullanılır. Fiyat dışı unsurların puanlamasında ise 62 nci maddede belirtilen unsurlar esas alınır.";
"Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme" başlıklı 62. maddesinde, "(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.
(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır." kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar" başlıklı 53.3. maddesinde, "53.3.1. Kanun'un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil toplam değerlendirme puanının yüz tam puan üzerinden hesaplanması ve aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.
53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olmayacak şekilde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.
53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak niceliksel ve niteliksel belirlemeler yapılabilir. Bu kapsamda, (...)
ğ) İhale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu,
h) İhale konusu iş kapsamındaki iş kalemleri/iş gruplarının belirli bir miktarının daha önceki bir işte gerçekleştirilmiş olması,
hususları ile idare veya Kurum tarafından belirlenen benzeri diğer hususların biri, birkaçı ya da tamamı fiyat dışı unsur olarak kullanılabilir. (...)
Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlendiği birim fiyatlı işlerde, fiyat dışı unsur puanlamasında (ğ) bendinde yer alan unsurun kullanılması zorunlu olup bu unsurun asgari puanı toplam fiyat dışı unsur puanının yarısının altında olamaz. (...) " kurallarına yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi'nde, (A) Alt Yapı İşleri,
"IV.GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ
1. Kanalizasyon şebekeleri
2. Yağmursuyu şebekeleri
3. İçme ve kullanma suyu şebekeleri
4. Mikrotünel işleri
VII.GRUP: HAVAALANI İŞLERİ
1.Havaalanı pistleri
2. Havaalanı apron ve taksirut inşaatı" açıklamaları yer almıştır.
İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.6 maddesinde, "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan AIV grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir."; "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 35. maddesinde, "35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir."
35.1.1.Hesaplamada Kullanılacak Formül:Toplam Puan=Teklif Fiyatı Puanı + Fiyat Dışı Unsur Puanı İsteklinin Toplam Puanı hesaplanırken;
Toplam Puan = (Teklif Tam Puanı-(|Sınır Değer Üzerindeki İlk Geçerli Teklif Tutarı-Teklif Fiyatı| X Teklif Tam Puanı/Sınır Değer Üzerindeki İlk Geçerli Teklif Tutarı)) + Fiyat Dışı Unsur Puanı
Teklif Fiyat Puanı:50
Fiyat Dışı Unsur (FDU) Puanı:50
Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi: İsteklinin Teklifi ile Yaklaşık Maliyet Yapısının Birbiri ile Uyumu (Alınabilecek Azami FDU Puanı : 25)
Aşağıda, teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinden seçilen kaleme/kalemlere ilişkin asgari ve azami oranlar belirlenmiştir. İsteklinin teklif cetvelinde seçilen bu kalemlere verilmiş olan teklifler, isteklinin ihaleye vermiş olduğu toplam teklife oranlanarak 100 ile çarpılacak, bulunan oran o kalem için belirlenen asgari oran ile azami oran arasında kalıyorsa istekli o kalem için belirlenen fiyat dışı unsur puanını alacaktır. (...)
Bu yönteme ilişkin işlemler, belirlenen bütün kalemler için isteklilerin teklif cetveli esas alınarak EKAP tarafından otomatik olarak yapılacak ve toplam fiyat dışı unsur puanları hesaplanacaktır. (...)
Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi:Var/Yok Durumu
(Alınabilecek Azami FDU Puanı : 5)
Aşağıda belirlenen kriterin "Var" seçilmesi halinde mi, "Yok" seçilmesi halinde mi puan alınacağı belirlenmiş olup; istekli tarafından belirlenen kritere ilişkin "Var" veya "Yok" seçimlerinden biri yapılabilecek ve seçimin puan alınacağı belirtilen seçimle örtüşmesi durumunda istekliye belirlenen fiyat dışı unsur puanı verilecektir.
Fiyat Dışı Unsur Tanımı: Yeterlilik için istenen İş Deneyim Belgesi veya harici iş deneyim belgesi; İsteklinin yurt içinde ihaleleri uygulama yönetmeliği esaslarına göre, teklif bedelinin %80’inden az olmamak üzere tek sözleşmeyle yapılmış, AVII ve AIV İşleri içeren İş deneyim belgelerinin ayrı ayrı ve noter onaylı veya aslı idarece görülmüş; iş deneyim belgesi (EKAP’a kayıtlı olanlar için onay şartı yoktur) sunması şartıyla, 5 (beş) puan verilecektir. İsteklinin iş ortaklığı olması durumunda; pilot ortağın belirtilen iş gruplarının her ikisine de sahip olması halinde tam puan alacaktır. (...)" düzenlemelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtildiği üzere, idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluk, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi ihale dokümanının hazırlanmasında da söz konusu olacaktır. Buna göre idarelerin ihale dokümanını hazırlarken Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerini dikkate almaları zorunludur.
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak da belirlenebileceği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 61. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, uyuşmazlığa konu ihalede fiyat dışı unsur puanlaması yapılmasının zorunlu olduğu, aynı maddede, fiyat dışı unsurların rekabeti ortadan kaldırıcı şekilde belirlenemeyeceğinin düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3.2. maddesinde, fiyat dışı unsurların, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olmayacak şekilde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerektiğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlendiği birim fiyatlı işlerde, fiyat dışı unsur puanlamasında, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu unsurunun kullanılmasının zorunlu olduğu, bu unsurun asgari puanının toplam fiyat dışı unsur puanının yarısının altında olamayacağı belirtilmiştir.
Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, fiyat dışı unsurların, ihale konusu işin gerekli kıldığı ve ihalede olması gereken rekabeti zedelemeyecek nitelikte olması gerektiği açıktır. Bu anlamda, ihale dokümanında fiyat dışı unsurların ve mesleki ve teknik yeterliğin, ihalelere hakim olan rekabet ile kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkelerine doğrudan katkı sağlayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
İdari Şartnamede, ihalede benzer işin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekindeki listede yer alan AIV grubu işler olarak belirlendiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken fiyat dışı unsurların nasıl puanlanacağının düzenlendiği; söz konusu düzenlemelere göre teklif fiyatı puanlamasının (100) puan üzerinden yapılacağı, teklif fiyat puanlamasının (50), fiyat dışı unsur puanlamasının (50) puan üzerinden yapılacağı, (25) fiyat dışı unsur puanlamasının, isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu; (5) fiyat dışı unsur puanlamasının var/yok durumu değerlendirmesiyle, geriye kalan (20) puanın 10 iş kaleminin yaklaşık maliyet yapısıyla uyumu üzerinden yapılacağının belirlendiği, ihale dokümanı hazırlanırken yapılan hata nedeniyle, 15 iş kaleminin fiyat dışı unsur puanlamasının isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet yapısına uygunluğuna yönelik (25) puanlık kısımdan hiç bir istekliye puan verilemediği, var/yok durumu değerlendirmesinde; teklif bedelinin %80’inden az olmamak üzere tek sözleşmeyle yapılmış, AVII ve AIV grubu işleri içeren iş deneyim belgelerinin ayrı ayrı sunulması durumunda (5) puan verileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
İhalede benzer iş olarak belirlenen AIV grubu işler, yağmursuyu şebekeleri yapım işini kapsamakta olup, AVII grubunda ise, "Havaalanı pistleri" ve "Havaalanı apron ve taksirut inşaatı" işleri sayılmaktadır.
İdari Şartname'nin 35.1.1. maddesinde, AVII ve AIV grubu işleri içeren iş deneyim belgelerini ayrı ayrı sunan isteklilere 5 puan verilmesi şeklinde tanımlanan fiyat dışı unsura ilişkin Gerekçe Raporunda; "İhale kapsamında imalat yapılacak bazı bölgelerde organize sanayi ve liman gibi kritik öneme sahip alanların bulunması ve buralara lojistik taşımanın geniş ve ağır tonajlı araçlarla sağlanması sebebiyle yol sathının kısa sürede bozulmaması ve çökme yapmaması için 400 dozlu taşıyıcı özelliği yüksek olan beton kullanımının uygun görüldüğü, ihale kapsamında arıtma tesislerine ulaşım yollarında yapılacak olan imalatlarda da yol sathının beton olması sebebiyle 400 dozlu taşıyıcı özelliği yüksek olan beton kullanılmasının öngörüldüğü, bu sebeple birim fiyat teklif cetvelinin 16 ncı sırasında '20 cm Kalınlığında Beton Kaplama Yapılması (Kirmataşlı) 400 M3/G. (Helikopter Perdahlı) (5480,00 M3)' imalatına yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 53.3.4. maddesinin (h) bendinde açıklanan 'İhale konusu iş kapsamındaki iş kalemleri/iş gruplarının belirli bir miktarının daha önceki bir işte gerçekleştirilmiş olması' ifadesine uygun olarak fiyat dışı unsur ile ilgili düzenlemede AVII Havaalanı İşleri iş grubu ile ilgili düzenlemeye yer verildiğinin" belirtildiği görülmekle birlikte, Teftiş Kurulunca hazırlanan inceleme raporunda, birim fiyat teklif cetvelinin 16. sırasında yer verilen "20 cm Kalınlığında Beton Kaplama Yapılması (Kirmataşlı) 400 M3/G. (Helikopter Perdahlı) (5480,00 M3)" imalatının AIV grubu içerisinde nitelikleri belirlenmek suretiyle yapılabileceğinin mümkün olduğu değerlendirmesine yer verilmiştir.
İhalede, 45 ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, İdari Şartname'de, AVII ve AIV işleri içeren iş deneyim belgelerini sunan isteklilere (5) puan verileceği yönünde tanımlanan fiyat dışı unsur puanlaması kapsamında, teklifleri geçerli kabul edilen 6 istekliden yalnızca davacı iş ortaklığının (5) puan aldığı, diğer isteklilerin AVII grubu iş deneyim belgesi sunamaması nedeniyle bu kısımdan puan alamadıkları, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi Umut-Yazıcıoğlu iş ortaklığının ihaleye 242.498.000,00-TL teklif verdiği ve 52,44 puan aldığı, ihalenin 269.758.000,00-TL teklif bedeli ve 54,65 puan alan davacı iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı dikkate alındığında, AVII ve AIV işleri içeren iş deneyim belgelerini sunan isteklilere (5) puan verileceği yönünde tanımlanan fiyat dışı unsurun ihale sonucunu belirlediği anlaşılmaktadır.
İhalede benzer iş olarak belirlenen AIV grubu işlerin, ihaleye konu "yağmursuyu şebekeleri yapım işini" kapsadığı, AVII grubunda, sayılan "Havaalanı pistleri" ve "Havaalanı apron ve taksirut inşaatı' işlerinin benzer iş niteliği bulunmadığı gibi isteklilerin mesleki ve teknik yeterliliğinin belirlenmesine katkı sağlamadığı, davalı idarece, "20 cm Kalınlığında Beton Kaplama Yapılması (Kirmataşlı) 400 M3/G. (Helikopter Perdahlı) (5480,00 M3)" imalatına birim fiyat teklif cetvelinin 16. sırasında yer verildiği, söz konusu imalatın AIV grubu içerisinde nitelikleri belirlenmek suretiyle yapılabileceğinin belirtilmesi karşısında, yağmur suyu şebekeleri yapım işi ihalesinde, İdari Şartname'nin Var/Yok Durumu değerlendirmesiyle yapılan puanlama kısmında, teklif bedelinin %80'inden az olmamak üzere tek sözleşmeyle yapılmış AVII ve AIV işlerini içeren iş deneyim belgelerinin ayrı ayrı sunulması halinde (5) puan verileceği yönündeki düzenlemenin, ihaleye katılımı azalttığı, rekabete ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu açıktır.
Bu itibarla, İdari Şartname'deki söz konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlenen ilkere aykırı şekilde düzenlendiği sonucuna varılan ihale dokümanı uyarınca yapılan ihale işlemlerinin ve ihale sözleşmesinin sonlandırılmasının gerekip gerekmeyeceğine, başka bir anlatımla ihale işlemlerinin ve sözleşmenin ilgilisi lehine kazanılmış hak teşkil edip etmediğine, hukuka aykırılığın gerekçesine ve ağırlığına bakılarak her somut olay bazında ayrıca karar verilmesi gerekmektedir.
İdarenin yasal bir metnin yorumunda ya da uygulamasında açık ve esaslı bir yanılgıya düşmesi sonucunda oluşan işlemlerin "kesinlik kazanmaya elverişli olmayan işlemler" arasında yer aldığı ve herhangi bir kazanılmış hak doğurmayacağı; buna karşılık, basit hataların işlemin ilgilileri hakkında hak doğumunu engellemediği kabul edilmektedir. Bu aşamada, bir hatanın açık ve esaslı olup olmamasında, bir başka deyişle, bir hatanın açık hataya dönüşümünde gözetilecek kriterin ne olması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. Açık hata halini, hukuki olguların nitelemesinde yapılan belirgin bir yanılgı olarak ele alıp açıklamak mümkündür. Hatanın açık olmasından ise, "derhal fark edilebilir" veya "belirgin" olması kastedilmektedir.
İdari usullerden biri olan ihale yöntemi, idarenin taraf olacağı bir sözleşmede, sözleşmenin karşı tarafının belirlenmesini sağlamaktadır. Özel hukuk kişilerinin aksine, idare sözleşme yapacağı tarafı serbestçe seçemez. Gerek harcama yapılmasını gerektiren gerekse gelir getirici ihalelerde, sözleşmenin karşı tarafının belirlenmesi ilgili ihale kanununda öngörülen idari usulün uygulanması sonucunda mümkün olabilecektir.
İdare hukukunda, özel hukuktan farklı olarak, idare işlem ve eylemde bulunurken, serbest irade ile hareket etmeyip, yasal ve yönetsel düzenlemelerle önceden belirlenmiş esas ve usullere uygun olarak davranmak zorundadır. Bu esasların başında da "yasallık ilkesi" gelir. İdare hukukunun bu temel ilkesine göre, idare, Anayasa ve kanunlarda öngörülmeyen hiçbir konuda kendiliğinden herhangi bir işlem ve eylemde bulunamaz. Öngörülen konularda işlem ve eylem yapılması dahi, ancak yasal ve yönetsel düzenlemelerle belirlenmiş olan durum ve koşullarda, yetkili kılınmış organ, makam ve görevli tarafından, yine belirli şekil ve usullere uyulmak suretiyle mümkündür (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul, s. 535-536).
Tesis ettiği idari işlemlerin hukuka uygunluğu aslolan idarenin, hukuka aykırı olan idari işlemleri geri almak suretiyle hukuka uygunluğu sağlaması, hukuk devleti ilkesinin tabii bir sonucudur.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, idari işlemlerin geri alınması şartlarına ilişkin 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında da açıklandığı üzere; dava açma süresi içinde, hukuka aykırı tüm işlemlerini geri almaya yetkili olan idarenin, dava açma süresi geçtikten sonra, ancak yok hükmündeki idarî işlemleri ile, ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesine veya açık hataya dayalı işlemlerini, süre kaydı aranmaksızın geri alması mümkün bulunmaktadır. Zira bu tür işlemlerin ilgililer lehine hak doğurması mümkün bulunmamaktadır.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlenen ilkelere aykırı olarak, yağmur suyu şebekesi yapım işinde havaalanı pistleri ve havaalanı apron ve taksirut inşaatı işlerine dair iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur olarak belirlenmesi suretiyle hazırlanan ihale dokümanı uyarınca tesis edilen ihale işlemleri sonucunda sözleşme imzalanmasının "açık hata" kapsamında gerçekleştirildiği ve idare tarafından geri alınabileceği anlaşıldığından, sözleşmenin feshine dair işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönünde İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Davalı idare tarafından yapılan...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davalı idareye iadesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/07/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.
karar