Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2025/1365 E. , 2025/2290 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2025/1365
Karar No:2025/2290
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Yemek Temizlik Sportif Faaliyetleri İnşaat İş Sağlığı
ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünce 23/09/2024 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2024/1066530 ihale kayıt numaralı "24 Ay (730 Gün) Süreyle (01/01/2025-31/12/2026) Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı İşi" ihalesine yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 12/02/2025 tarih ve 2025/UH.II-520 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; 15 isteklinin teklif verdiği ihalede davacı şirketin dahil olduğu iş ortaklığınca sunulan teklifin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik şikayet başvurusunun reddedilmesinin ardından işletilen itirazen şikayet süreci üzerine 18/12/2024 tarih ve 2024/UH.II-1681 sayılı Kurul kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verildiği, Kurul kararının ardından ihaleyi yapan idarece yeniden değerlendirme yapılarak ihale tarihinden önceki beş yıl içinde kurumlarıyla imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi kapsamında yapılan işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ispat edildiğinden bahisle davacı şirketin dahil olduğu iş ortaklığınca verilen teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39. maddesi ve ihaleye ait İdari Şartnamenin 34. maddesi uyarınca bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle ihalenin iptaline karar verildiği;
Bunun üzerine davacı tarafından yeniden itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, tüm tekliflerin reddedilerek ihalelerin iptal edilmesi açısından idarelere takdir yetkisi tanındığı, davacının yüklenicisi olduğu ... ve ... ihale kayıt numaralı ihalelerde işin yürütülmesi aşamasında sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin "tarihi geçmiş ürünlerin dağıtımı, ürünlerin dağıtımı aşamasında yaşanan aksaklıklar, bozulmuş ürünlerin dağıtımı, işin şartnameye aykırı olarak ifası" gibi durumlara ilişkin tutanaklar düzenlendiği, sözleşmenin ifasında yükleniciden kaynaklı yaşanan güçlükler ve sorunlara ilişkin olarak ihaleyi düzenleyen idareye dilekçeler sunulduğu, bütün bunlar dikkate alındığında, yüklenilen işlerde iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar içerisinde olunduğu hususunun idarece ispat edildiği, bu doğrultuda davacı ile dava dışı ... A.Ş.'nin oluşturdukları iş ortaklığınca sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi işleminin kamu yararı gözetilerek tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yeterli inceleme yapılmadan davanın reddine karar verildiği, şirketlerinin dava konusu ihale tarihine kadar ve halihazırda ihaleyi düzenleyen idarenin çok sayıda tren istasyonunda ihaleye konu faaliyetleri iş ve meslek ahlakına aykırılık iddiasında bulunulmadan yerine getirdiği veya halihazırda yerine getirmekte olduğu, şirketlerinin faaliyetlerini iş ve meslek ahlakına aykırı olarak yerine getirdiğine dair bugüne kadar yargı mercilerine yansıyan bir ihtilafın söz konusu olmadığı, işin niteliği ve kapsamı gereği zaman zaman eksiklikler yaşanabildiği, bunların her zaman derhal telafi edildiği, bütün ülke sathındaki faaliyetler göz önünde bulundurulduğunda birtakım eksikliklerin işin doğası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ihaleyi düzenleyen idarenin tekliflerini değerlendirme dışı bırakmayıp ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlediği, Kurulun ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve sonrasındaki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki kararından sonra idarenin yapması gerekenin ihaleyi teklifi daha önce değerlendirilip ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen iş ortaklığı uhdesinde bırakmaktan ibaret olduğu, iş ve meslek ahlakına aykırılık gerekçesinin teklifin değerlendirme dışı bırakılması amacıyla sonradan ortaya çıkartıldığı, iş ve meslek ahlakına aykırılığın idarece ispatlanması gerektiği, idarenin bu iddiası sübut bulmadığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 39. ve 40. maddeleri bağlamında ihalenin idarece iptali kararının idarenin takdir yetkisinde olduğu, ihale süreçlerinin kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkeleri çerçevesinde tamamlanması gerektiği, idarelerin bu ilkeler çerçevesinde takdir yetkisini kullanabilecekleri ve sorumluluğun kendilerine ait olduğu, idarenin ihalenin iptaline yönelik işleminde kamu yararına aykırı bir husus olmadığı, itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararının usul ve yasaya uygun belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 23/09/2024 tarihinde açık ihale usulüyle 24 ay (730 gün) süreyle (01/01/2025-31/12/2026) tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı işine yönelik hizmet alımı ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihalede davacı şirket ile dava dışı ... A.Ş.'nin oluşturdukları iş ortaklığı tarafından verilen teklif ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.
Davacı şirket tarafından ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik şikayet başvurusunun idarenin 31/10/2024 tarihli işlemi ile uygun bulunmaması üzerine 11/11/2024 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurulun 18/12/2024 tarih ve 2024/UH.II-1681 sayılı kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
İdarece yeniden değerlendirme yapılarak "... ve ... ihale kayıt numaralı işlerle ilgili olarak imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında haftalık menüye uyulmaması, kumanya paketi içeriğinin eksik olması, kumpanya paketi içerisindeki ürünlerin belirtilen asgari gramaj ve niteliklere uygun olmaması, kumanya paketi içerisindeki herhangi bir malzemede bayatlama, küflenme vb. olumsuzluklar tespit edilmesi, kumanya paketi teslim aşamasında yüklenici personelin dağıtım noktasında hazır bulunmaması, yüklenici personelinin idare personeline olumsuz davranış ve hakaretlerde bulunması, numune olarak idareye beyan edilen ve idarece kabul edilen kumanya paketi içerisindeki ürünün idareden yazılı onay alınmadan değiştirilmesi gibi nedenlerle resmi uyarılarda bulunulduğu, ancak yapılan uyarılara rağmen sorunların devam etmesi nedeniyle cezalar kesildiği ve tren üstü personeli tarafından kumanya paketi hizmeti ile ilgili yüklenici kaynaklı olumsuzluklara yönelik çok sayıda şikayet dilekçeleri verildiği"nden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendindeki "İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen ... istekliler ihale dışı bırakılır." kuralı uyarınca davacı şirketin dahil olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, 4734 sayılı Kanun'un 39. ve ihaleye ait İdari Şartnamenin 34. maddesine dayalı olarak ihalenin iptaline karar verilmiştir.
İdarece ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine, iptal kararında belirtilen gerekçelerin hukuki dayanağının bulunmadığı, tamamlanan veya devam eden işlerdeki aksaklıklar nedeniyle idareyle akdedilen sözleşmeler kapsamında gerekli cezaların uygulandığı, hak edişlerinden kesintiler yapıldığı, dava konusu ihale öncesinde gerçekleştirilen işlerin teslim edildiği, kontrol heyetince işin kabul edilmesine engel bir durumun görülmediği, kalan hak edişlerin ödendiği, kesin teminatın idare tarafından iade edildiği, iş ve meslek ahlakına aykırı sayılabilecek herhangi bir durumun bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olması nedeniyle ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin Kurul kararıyla değerlendirme dışı bırakılması üzerine idarece yeniden yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin ... Temizlik Sportif Faaliyetler İnşaat İş Sağlığı ve Güvenliği Bilişim Yapımcılık Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ... A.Ş.'den oluşan iş ortaklığı uhdesinde bırakılması gerekirken bu iş ortaklığının teklifinin de iş ve meslek ahlakına aykırılık nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına ve 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesi uyarınca ihalenin iptaline karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı iddialarıyla davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Davacı şirketin ve ... A.Ş.'nin yüklenicisi oldukları ihalelerde, sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin tutanaklar ile sözleşmenin ifasında yükleniciden kaynaklanan sorunlara ilişkin dilekçeler dikkate alınarak, iş ortaklığını oluşturan şirketlerin idareye karşı önceden yüklendikleri işlerde iş ve mesleki ahlakına aykırı davranışlar içerisinde bulundukları hususunun idarece ispat edildiği, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun'un 39. ve 40. maddeleri uyarınca idarece ihalenin iptali kararının idarenin takdir yetkisi çerçevesinde olduğu, idarenin ihalenin iptaline yönelik işleminde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir husus olmadığı değerlendirilerek 12/02/2025 tarih ve 2025/UH.II-520 sayılı Kurul kararıyla davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur"; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: ... (f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen."; "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi ... hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ...
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek..."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 17. maddesinde, "… 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak; idareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir. 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 2. maddesinin (f) bendinde yer alan "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme" fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;
i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.
ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir." kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartnamenin "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi" başlıklı 34. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir." düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, yüklenicilerin taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemeleri üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin süresi ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği açıktır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde ise, yeni bir ihale yapmakta olan idarenin daha önceden üstlenilen işlerini yerine getiren yüklenicilerin belirli koşulların varlığı halinde iş veya meslek ahlakına aykırı davranışları nedeniyle ihale dışı bırakılmaları konusu düzenlenmiştir.
Anılan bentte, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların neler olduğu belirlenmeyip, bu davranışların belirlenmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı ve davranışların ispat edilmesi sorumluluğunun idareye yüklendiği; Kamu İhale Kurumu tarafından ise, söz konusu takdir yetkisinin idarelerce kullanılmasının objektif kriterlere bağlı olmasını sağlamak amacıyla Kamu İhale Genel Tebliği hükümleriyle düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Her ne kadar yoğunluk ve seviye olarak aynı düzeyde olmasalar da, kamu ihalelerine yönelik düzenlemelere uyulmasını sağlama veya bu düzenlemelere aykırı davranışların karşılığında verilen bir ceza niteliğinde olmak bakımından, gerek iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar gerekse kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışlar birtakım isteklilerin kamu ihalelerinden dışlanmasına neden olan müeyyidelere neden olabilmektedir. Bu nedenle, nasıl ki kamu ihalelerinden yasaklanmayı gerektiren fiil ve davranışların yoğunluğu, ağırlığı ve sübutu her somut olayın özelliklerine göre belirli bir irdeleme ve tespit gerektiriyorsa, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışlar kadar ağır ve önceden belirlenebilir bir kategoriye indirgenemeyen iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların da somut olayın özelliğine göre kapsamlaştırılması ve yoğunluğunun ihlal düzeyine ulaşıp ulaşmadığının belirlenmesi gerekir.
İş ve meslek ahlakına ilişkin düzenlemelerin getiriliş amacı, kamu hizmetinin daha iyi işleyebilmesi, idare ile daha önce iş ilişkisine girmiş gerçek ve/veya tüzel kişilerin işin yürütümü sırasında yasaklamaya sebep olmasa dahi idarenin zararına, kamu hizmetinin aksamasına, zaman kaybına, hizmet kalitesinin düşmesine veya kamu kaynaklarının ziyan olmasına yol açacak fiillerin engellenmesine yöneliktir (Bkz. Dairemizin 17/09/2014 tarih ve E:2014/2429, K:2014/2941 sayılı kararı).
İhaleyi yapan idarelerce, isteklilerin beş yıl süreyle ihale dışı bırakılabilmesi için, isteklinin idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunmuş olması ve bu durumun da idare tarafından tespit edilmiş olması gerekmektedir. Öte yandan, isteklinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi gerçekleştiren idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ihaleyi yapan idarece ispatı bakımından belirli bir şekil koşulu da aranmamaktadır (Bkz. Dairemizin 23/11/2015 tarih ve E:2015/3621, K:2015/4090 sayılı kararı).
Buna göre, herhangi bir ihaleye teklif veren isteklilerin ihaleyi yapan idareye ihale tarihinden önceki beş yıl içinde yaptıkları işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduklarından bahisle ihale dışı bırakılabilmeleri için bazı koşulların birlikte mevcut olması gerekir.
Bu koşullardan birincisi, katılım sağlanan ihale ile daha önce yapılan ve/veya yapılmakta olan olan işin aynı idareye ait olması gereğidir. İkincisi, aykırı yapıldığı iddia edilen faaliyetin ihale tarihinden geriye doğru en fazla beş yıl içerisinde ve işin ifası sırasında yapılmış olmasıdır. Üçüncüsü, aykırı nitelikteki faaliyetlerin idare tarafından ispat edilmiş olmasıdır. Bütün bu üç koşulun yanında, aykırı olduğu iddia edilen faaliyetin iş veya meslek ahlakına aykırı nitelikte olması da gerekir. Dolayısıyla idareye düşen ispat külfeti, yalnızca maddi olarak birtakım aykırı faaliyetlerin gerçekleştirildiğine yönelik bilgi veya belgelerin işlem veya dava dosyasına sunulmasıyla yerine getirilememekte, bilgi veya belgeleriyle ortaya koyulan faaliyetlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi anlamında iş veya meslek ahlakına aykırı nitelikte olması da gerekmektedir.
İş veya meslek ahlakına aykırı niteliğin her somut olayda dikkate alınması ve iddia edilen faaliyetlerin maddi vakıalarla eşleştirilerek iş veya meslek ahlakına aykırılığın somutlaştırılması gerekir.
Bakılan uyuşmazlıkta, Kurulun 18/12/2024 tarih ve 2024/UH.II-1681 sayılı kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiş, idarece yeniden değerlendirme yapılarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendindeki "İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen ... istekliler ihale dışı bırakılır." kuralı uyarınca davacı şirketin dahil olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, 4734 sayılı Kanun'un 39. ve ihaleye ait İdari Şartnamenin 34. maddesine dayalı olarak ihalenin iptaline karar verilmiştir.
İş ve meslek ahlakına aykırılık kapsamında idarece yapılan tespitlere bakıldığında, davacı şirketin, 19/11/2021 tarihinde Malatya'da "Malzemenin şartname kalitesine uygun olmadığı, yaprak sarma yerine barbunya verildiği"; 13/06/2023 tarihinde Eskişehir'de "Dağıtım yerini su bastığı, tedbir alınmadığı"; 14/06/2023 tarihinde Kayseri'de "Boya ve badananın eksik olduğu, kapalı dolap olmadığı"; 05/10/2024 tarihinde Kapıkule'de "Eksik ürün verildiği"; 06/11/2024 tarihinde Adana'da "Ekmekte hamam böceği ayağı çıktığı"; 14/05/2024 tarihinde Kapıkule'de "Kaşar peynirinin bozuk olduğu; davacı şirketin iş ortağı ... A.Ş.'nin, 25/11/2020 tarihinde Kayseri'de "Kaşar peyniri yerine tost peynirinin verildiği, 40 gr zeytin yerine 20 gr zeytin verildiği, 20 gr tereyağı yerine 10 gr tereyağı verildiği, süt yağı oranı %3 yerine %2,5 verildiği"; 22/12/2020 tarihinde Tavşanlı'da "Paketin içinde küflü peynir görüldüğü"; 03/01/2021 tarihinde Sivas'ta "Ton balığı ve zeytinin tadının bozuk olduğu"; 21/10/2021 tarihinde Kayseri'de "Kumanya dağıtım personelinin uygunsuz davrandığı" şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği, söz konusu tespitlere dayalı olarak yükleniciler hakkında ceza tutanakları düzenlendiği ve öngörülen ceza tutarlarının yüklenicilerin hak edişlerinden kesildiği görülmektedir.
Bu durumda, her ne kadar iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılarak davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş ise de, davacı şirketin ve dava dışı Mirim A.Ş.'nin ihaleyi yapan idare bünyesinde önceden üstlendikleri işlerin ülke düzeyinde farklı coğrafi alanlarda yer aldığı, işin hem yer hem de iklimsel şartlar bakımından farklı niteliklere sahip olduğu, tren üzerinde görev yapan personele yönelik kumanya dağıtım işinin niteliği gereği açık alanlarda olmayı da gerektirdiği, bunun ürünlerin korunmasını zaman zaman güçleştirebileceği, 5 yıllık uzun bir zaman diliminde iki şirket açısından sınırlı miktarda aykırılık tespitinde bulunulduğu, sınırlı sayıdaki tespitlerin davacı ve iş ortağı bakımından bu tür ihlallerin mutat olarak yapılmadığı anlamına geldiği, ihlallerin sözleşmenin feshi kapsamında idarenin ihtarını gerektirecek düzeye varmadığı gibi iş ve meslek ahlakına aykırılık sayılmayı gerektirecek yoğunlukta da olmadığı, bir fiilin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi anlamında iş ve meslek ahlakına aykırılık olarak nitelendirilebilmesi için yasaklamayı gerektirecek düzeyde ağır olmasa da kusurluluk bakımından belirli bir yoğunlukta olması gerektiği, somut olayda tespiti yapılan ve 5 yıllık zaman diliminde tekrar etmediği anlaşılan malzemenin şartname kalitesine uygun olmadığı, programdakinden farklı ürün verildiği, dağıtım yeri için tedbir alınmadığı, dağıtım yerinin şartlarının yeterince iyi olmadığı, eksik ürün verildiği ve ürünün bozuk olduğu şeklindeki fiillerin sözleşme kapsamında cezai şart uygulamayı gerektirecek kadar ağır olmakla birlikte iş ve meslek ahlakına aykırılık düzeyinde sayılmayı gerektirecek kadar ağır nitelikte olmadığı, nitekim idarece cezai şart uygulanarak sözleşme ilişkisine bağlı kalınmaya devam edildiği, önceki işlerin kapsamının genişliği ve yaygınlığı ile 5 yıllık uzun zaman dilimi göz önüne alındığında, davacı şirket ile ... A.Ş.'nin oluşturdukları iş ortaklığının teklifinin idarece iş ve meslek ahlakına aykırılık nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin iptaline karar verilmesine dair işlemlere yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. İlk derece aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/06/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
karar