Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2025/663 E. , 2025/1962 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2025/663
Karar No:2025/1962
TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVACI) ... Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Adapazarı Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğünce 31/05/2024 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü Sahipsiz Hayvanlar Geçici Bakımevi ile Temizlik İşleri Müdürlüğü Çalışmalarında Kullanılacak Araçların Kiralama İşi" ihalesi dokümanına yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulunun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen kararda;
Davacının 1. iddiası yönünden;
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'de yer alan "Çalıştırılacak Araçların Teknik Özellikleri" başlıklı Tablo-1'de anılan ihaleyle kiralanacak olan araçlarda aranılan teknik özelliklere yer verildiği, davacı tarafından ihale dokümanının satın alınmasının ardından yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularında söz konusu teknik özelliklerle belli bir markaya ya da modele işaret edildiğinin ileri sürüldüğü, her ne kadar anılan başvurularda mezkur teknik özelliklerin hangi markaya veya modele yönelik olduğuna dair açıklama yapılmamış ise de, böyle bir açıklama yapılmamasının rekabeti ve fırsat eşitliğini engelleyici şekilde belli bir markaya ya da modele işaret edilip edilmediğinin teknik incelemeyle açıklığa kavuşturulması gerekliliğini ortadan kaldırmadığı, nitekim yukarıda aktarıldığı üzere davacı tarafından bahse konu iddiasına dair somut açıklamanın dava dilekçesinde yapıldığı, davalı idarece yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre sahip olunan tarafları dinleme yetkisi kullanılarak başvurucu statüsündeki davacıdan bu iddiasıyla ilgili somut açıklama yapmasının istenilmesi mümkün iken davacı dinlenilmeksizin hangi markaya ya da modele işaret edildiğine yönelik açıklama yapmadığının belirtilmesiyle yetinildiği, ayrıca davacının ihale konusu araçlar için arandığı belirtilen ve Teknik Şartname'de yer alan teknik özelliklere yönelik iddiası özel uzmanlık gerektiren teknik hususa ilişkin olduğundan anılan iddianın karara bağlanabilmesinin öncelikle bu konuda uzman görüşüne başvurulmasına bağlı olduğu, bir başka deyişle davalı idarece Tablo-1'de anılan ihaleye konu araçlar bakımından belirtilen teknik özelliklerle rekabeti ve fırsat eşitliğini engelleyici şekilde belli bir marka ya da modele işaret edilip edilmediği ve eğer böyle bir durum varsa bunun işin gerektirdiği teknik zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarında teknik görüş alınması gerekirken böyle bir görüş alınmaksızın anılan iddianın karara bağlandığı anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Davacının 2. iddiası yönünden;
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname ile Teknik Şartname'de yer alan düzenlemelerde anılan ihale kapsamında araçların şoför olmaksızın akaryakıt giderleri idarece karşılanmak üzere kiralanacağının, sevk ve idaresinin idareye ait olacağının ve Sakarya ilinin Adapazarı ilçesindeki hizmet alanlarında kullanılacağının açıkça belirtildiği, söz konusu Teknik Şartname'de kiralanan araçlarla ifa edilecek işin niteliğinden dolayı bu araçların 7 gün 24 saat esasına göre kullanılacağının takdir hakkı kapsamında öngörüldüğü, takdir hakkının bu şekilde kullanılmasının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayan yönünün bulunmadığı, bahsi geçen düzenlemede günlük çalışma bakımından belli bir kilometre sınırının ve sürenin öngörülmemesinin bu hususta belirsizlik bulunduğu anlamına gelmediği, aksine anılan ihale kapsamında kiralanacak araçların 7 gün 24 saat boyunca kullanıma hazır halde bulundurulması yükümlülüğünün Teknik Şartname'de açıkça belirtildiği, basiretli tacir gibi davranmakla mükellef olan isteklilerce söz konusu araçların kullanılacağı işin mahiyeti, kullanım alanı ve süresi gözetilerek maliyet öngörülmek suretiyle sağlıklı şekilde teklif oluşturulabilmesinin önünde herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının 3. iddiası yönünden;
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 6. maddesinde anılan ihaleyle kiralanacak olan araçların belli bir kira bedeli karşılığında idarece belirlenen belli bir alanda bulundurulmasının düzenlenmiş olmasının idarenin takdir hakkı kapsamında kaldığı, bir başka deyişle idarece söz konusu ihaleyle kiralanarak kamu hizmetinin yürütülmesi için kullanılacak araçların belli bir kira bedeli ödenmek suretiyle belli bir yerde tutulmasının şart koşulmasının bu araçlarla yerine getirilecek işin mahiyeti gözetildiğinde kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayan yönünün bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin herhangi bir belirsizlik içermediği, zira bu düzenleme ile İdari Şartname'nin 25. maddesinde şantiye alanının, aylık kira bedelinin ve sonraki dönemlerde kira artışlarının ne şekilde olacağının açıkça belirtildiği, diğer yandan İdari Şartname'nin 25. maddesinde yer alan ve yukarıda aktarılan düzenleme uyarınca araçların bulundurulacağı yer için ödenecek kira bedellerin teklif fiyata dahil edilebilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla basiretli tacir olarak davranmakla yükümlü olan isteklilerin söz konusu kira bedellerini maliyete dahil etmek suretiyle teklif fiyatı sağlıklı şekilde oluşturabileceği anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının 4. iddiası yönünden;
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde anılan ihaleyle kiralanacak olan araç cinslerinin her biri bakımından 36 aylık dönemler için ayrı satırlara yer verildiği, diğer yandan İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesinde teklif fiyata dahil edilen diğer giderlerin kapsamına şantiye giderleri, akıllı cep telefonu ve yedekleri, giydirme giderleri, su (arazözlerin günlük kullanım suları hariç), dezenfektan veya aktif yüzey temizleyiciler ile çöp araçlarının yıkanmasında kullanılacak su ve temizleyiciler ve takip sistemi giderlerinin de dahil edildiği, dolayısıyla basiretli tacir gibi hareket etmekle yükümlü olan isteklilerce ihale konusu her bir araç bakımından bu giderler nedeniyle ortaya çıkacak maliyet öngörülerek hesaplama yapılmak suretiyle bulanacak maliyetin ilgili araç cinslerine ilişkin birim fiyat teklif satırına yansıtılmasının mümkün olduğu, dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde bahsi geçen giderler bakımından ayrı satır açılmamasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden yönünün bulunmadığı anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacının 5. iddiası yönünden;
4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın hangi koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak yükleniciye iade edileceği düzenlendikten sonra yüklenicinin ihale konusu iş nedeniyle idareye borcunun bulunması halinde bu borcun hizmet alımı bakımından kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminat paraya çevrilerek elde edilecek tutardan mahsup edilmek suretiyle karşılanacağının ve varsa kalan tutarın yükleniciye verileceğinin açıkça hüküm altına alındığı, aynı yönde düzenlemeye Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51. maddesinde de yer verildiği, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 10. maddesinin (5) numaralı alt maddesinin hak edişlerdeki hata veya yanlışlık nedeniyle yükleniciye fazladan ödeme yapıldığının tespit edilmesi halinde ilgili tutarın bu tespiti takip eden ilk hak edişten kesilmek suretiyle yüklenicinin alacağından mahsup yoluyla karşılanmasına, fazladan ya da yanlış ödeme yapıldığının işin ifası sırasında değil de işin bitiminden sonra Sayıştayca ya da İçişleri Bakanlığınca yapılan denetim esnasında tespit edilmesi durumunda ilgili tutarın henüz kesin teminat yükleniciye iade edilmemişse bu teminattan kesilerek tahsil edilmesine, eğer böyle bir tespitin yapıldığı esnada kesin teminat bulunmuyorsa fazla ya da yanlış ödendiği belirlenen tutarın geri verileceğinin yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılmasına yönelik düzenleme içerdiği, böylelikle yükleniciye fazladan ya da yanlış ödeme yapılması nedeniyle idarenin bu ödeme bakımından alacaklı hale gelmesi durumunda bu alacağın yükleniciden ne şekilde tahsil edileceğinin kurala bağlandığı, böyle bir kural getirilirken fazla ya da yanlış ödenen tutarın işin bitiminden sonra fark edilmesi halinde varsa yüklenicinin kesin teminatından tahsil edileceğinin düzenlemesinin 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51. maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olmadığı, zira bu düzenlemelerde de ihale konusu işten doğan borcun işin ifasının tamamlanmasının ardından kabul tarihine ya da varsa garanti süresinin bitimine kadar rızaen ödenmemesi halinde kesin teminatın paraya çevrilmesi yoluyla tahsil edileceğinin açıkça belirtildiği, Teknik Şartname'nin 10. maddesinin (5) numaralı alt maddesinin bu düzenlemelerle bağdaşmayacak şekilde işin ifası devam ederken kesin teminattan tahsilat yapılması gibi bir kuralı içermediği, böyle bir durumda alacağın hak edişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edileceğinin belirtildiği, fazla ya da yanlış ödemeyi yapan kamu görevlisinin çalıştığı kurum olan idareye yönelik sorumluluğunun ise idarenin iç işleyişine ilişkin olduğu, bu sorumluluğunun fazla ya da yanlış ödeme bakımından idareye borçlu hale gelen yüklenicinin anılan borca ilişkin hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, nitekim fazla veya yanlış ödenen tutarın yükleniciden tahsil edilemeyeceğine dair herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu kurul kararının 1. iddia bakımından hukuka aykırı bulunmasının, bahsi geçen teknik özelliklerle işin icabı gerektirmemesine rağmen rekabeti ve fırsat eşitliğini engelleyici şekilde belli bir marka ya da modele işaret edildiği ve davacının bu iddiasında haklı olduğu anlamına gelmediği, davalı idarece mezkur iddia hakkında uyuşmazlığın özünü aydınlatmaya yönelik teknik görüş alındıktan sonra bu görüş çerçevesinde değerlendirme yapılarak yeni bir karar alınacağı, dolayısıyla iş bu kararın davalı idarece yeni bir karar alınmaksızın doğrudan ihaleyi gerçekleştiren idarenin ve ihale üzerine bırakılan isteklinin menfaatini etkileyecek mahiyeti bulunmadığından, Mahkemenin ara kararı üzerine davadan zaten haberdar olarak davaya müdahil olma olanağına sahip olan ancak müdahil talebinde bulunmaksızın davanın ihbar edilmesi halinde müdahil olma hakkının saklı olduğuna yönelik beyanda bulunan Adapazarı Belediye Başkanlığına ve yine ihale üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanan istekliye davanın ihbar edilmesine gerek görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle, kısmen (1. iddia bakımından) hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, kısmen (2., 3., 4. ve 5. iddialar bakımından) davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin çalıştırılacak araçların teknik özellikleri başlıklı bölümünde, çalıştırılması öngörülen farklı nitelikteki araçların motor gücü, çöp haznesi kapasitesi, koltuk sayısı, yakıt cinsi vb. özelliklerine yönelik düzenlemeler yapıldığı, bahse konu düzenlemeler arasında "asgari, en az" gibi ifadelere yer verildiği, herhangi bir marka veya model adı belirtilmediği, başvuru sahibi davacının iddiasında da araçların hangi marka ya da model olduğuna yönelik herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu kapsamda söz konusu düzenlemelerin ihaleyi yapan idarenin ihtiyacına en uygun aracı sağlamak üzere teknik özellikleri belirlemek hususundaki takdir hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, temyize konu kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı tarafından, araçların çalışacağı saatlerin ve asgari çalışma süreleri ile kilometrelerinin belirtilmediği, bunlar bilinmeden maliyet hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı, İdari Şartname'nin 25.3.1. maddesinde şantiye yeri olarak kullanılacak belli bir adresin ve belli bir kira bedelinin yükleniciye şart koşulmasının ve yüklenicinin kendisine en uygun fiziki ve mali şartlara sahip şantiyeyi seçme hakkının engellenmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, İdari Şartname'nin 25.1.3. maddesinde belirtilen şantiye giderleri, akıllı cep telefonu ve yedekleri, giydirme giderleri, su, dezenfektan veya aktif yüzey temizleyiciler ile çöp araçlarının yıkanmasında kullanılacak su ve temizleyiciler ve takip sistemi giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerekirken açılmamasının mevzuata aykırı olduğu, zimmet olarak çıkarılan tutarın idarede görevli olanlarca ödenmesi yasal zorunluluk iken Teknik Şartname'nin 10. maddesinde yükleniciden tahsil edileceğinin belirtilmesinin mevzuat hükümleriyle bağdaşmadığı, temyize konu kararın davanın reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu ihale kapsamında kiralanacak araçlarla yürütülecek hizmetin niteliği dikkate alındığında günün tamamını kapsayan iş planının aksamadan sürdürülmesini sağlamak için yükleniciden kiralanan araçları fasılasız kullanıma hazır tutmasının beklenilmesinin işin tabiatı icabı olduğu, ihale dokümanında işin yapılacağı yerin Sakarya ilinin Adapazarı ilçesi olarak belirtildiği, ihaleye teklif sunacak isteklilerin basiretli tacir gibi davranarak araçların günlük çalışma saatlerini ve ortalama kilometrelerini hesaplamak ve buna ilişkin gider kalemini öngörmek suretiyle tekliflerini oluşturması gerektiği, buna göre davacının ikinci iddiasının da yerinde olmadığı, yüklenicinin ihale konusu işi düzenli olarak yürütebilmesi ve ihaleyi yapan idarenin işi denetimi ve kontrolü altında tutabilmesi için şantiye alanı belirlenmesinin işin doğası gereği takdir hakkı ve yetkisinin kapsamında olduğu, bu nedenle davacının üçüncü iddiasının da yersiz olduğu, İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25. maddesinde teklif fiyata dahil olması gereken tüm gider kalemlerine yer verildiği, bunlar arasında şantiye giderleri, akıllı cep telefonu ve yedekleri, giydirme giderleri, su (arazözlerin günlük kullanım suları hariç), dezenfektan ve aktif yüzey temizleyiciler ile çöp araçlarının yıkanmasında kullanılacak su ve temizleyiciler ve takip sistemi giderlerinin de yer aldığı, birim fiyat teklif cetvelinin her bir türdeki aracın birim fiyatının 36 ayla çarpılması sonucunda elde edilecek teklif fiyatı olarak düzenlendiği, anılan ihaleye katılarak teklif verecek isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince söz konusu gider kalemlerine ilişkin maliyeti öngörebileceği, anılan giderlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan araç giderlerinin fiyatlarına yansıtılarak teklif fiyata dahil edilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla anılan maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olmadığı, buna göre davacının dördüncü iddiasının da yerinde olmadığı, davacının beşinci iddiasına konu teknik şartname maddesinde işin yürütülmesi aşamasında kesin teminattan kesinti yapılabileceğine dair düzenlemenin yer almadığı, iş bitiminden sonra Sayıştayca veya İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde fazla ya da yanlış ödeme yapıldığının tespit edilmesi halinde ilgili tutarın teminattan kesileceğinin düzenlendiği, böyle bir kesintinin yapılabilmesinin ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili olarak alacaklı hale gelmesi koşuluna bağlı olduğu, bu itibarla ilgili maddedeki düzenlemenin mevzuata aykırılık içermediği, buna göre davacının beşinci iddiasının da yerinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 5. iddiasına ilişkin kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısım yönünden iptaline; Mahkeme kararının diğer iddialara ilişkin kısmının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Adapazarı Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğünce... ihale kayıt numaralı "Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü Sahipsiz Hayvanlar Geçici Bakımevi ile Temizlik İşleri Müdürlüğü Çalışmalarında Kullanılacak Araçların Kiralama İşi" ihalesinin 31/05/2024 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirileceği ilan edilmiştir.
27/05/2024 tarihinde dokümanı indiren davacı tarafından aynı tarihte ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru da dava konusu Kurul kararıyla reddedilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. (...)"; "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir."; “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13. maddesinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; (...)
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir. (...)” kuralına yer verilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır. Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
5018 sayılı Kanun'un 71. maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde, "ilgili"nin "Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri,", "kamu zararı"nın "Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zararı,", "sorumlu"nun Kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisini," ifade ettiğine yer verilmiş; "Kamu zararının tespiti ve bildirilmesi" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Kamu zararı 6'ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle; a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Yargılama, sonucunda tespit edilir. (2) Tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgeler ilgili kamu idaresine gönderilir."; "Alacak takip dosyası" başlıklı 8. maddesinde, "(1) Tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararından doğan alacakların her biri için takibe yetkili birimce alacak takip dosyası açılır. (2) Sayıştayca düzenlenen sorgular ihbar kabul edilerek yaptırılan kontrol, denetim veya incelemenin değerlendirilmesi sonucunda kamu zararının oluştuğuna karar verilmesi durumunda da yukarıdaki fıkra hükmüne göre alacak takip dosyası açılır. (3) Alacağın tespit, takip ve tahsiline ilişkin bütün belgeler alacak takip dosyasında muhafaza edilir."; "Kamu zararından doğan alacağın tebliği ve takibi" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Kamu zararından doğan alacaklar, takibe yetkili birimce sorumlular ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/02/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. (2) Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararından doğan alacakların sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7/A maddesi gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlanarak değerlendirme formunun takibe yetkili birime ulaştırıldığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanır. Tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri belirtilir ve sorumlulara ve/veya ilgililere ödeme, itiraz veya sulh teklifinde bulunmak üzere otuz gün süre verilir. a) Sorumluların ve/veya ilgililerin varsa itirazları 15 gün içinde sonuçlandırılır. Bu süre içinde sonuçlandırılmayan başvurular reddedilmiş sayılır. İtiraz, merkezde üst yönetici, taşrada ise idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi tarafından, gerek görülmesi halinde harcama birimi ve/veya hukuk biriminin de görüşüne başvurularak sonuçlandırılır b) Sorumlu ve/veya ilgililerin taksitlendirme taleplerini de içeren sulh başvuruları; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerde, 26/09/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre, kapsamdaki diğer kamu idarelerinde ise özel mevzuatındaki hükümlere göre sonuçlandırılır. c) İtiraz ve sulh başvurularını değerlendirme işlemlerinin sekretarya hizmetlerini takibe yetkili birim yürütür. (3) Sayıştay sorguları üzerine yapılan değerlendirme sonucuna göre tahsil edilmesi gerektiği bildirilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğinde de aynı şekilde işlem yapılır. (4) Kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi, sulh teklifinde ya da itirazda bulunulmaması halinde sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, sulh teklifinin ya da itirazın idare tarafından reddedilmesi halinde ise bu ret tarihinden itibaren beş iş günü içerisinde ve her halükarda 30 günlük ödeme süresinden sonra ilgili alacak takip dosyası, alacağın tahsili için takibe yetkili birimce kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilir. (5) Kesinleşen Sayıştay ilâmlarının tebliğinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanır. (6) Mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen, kamu zararından doğan alacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin takip işlemlerine başlanır."; "Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Kamu zararından doğan alacaklar, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edilir. (2) Tespit edilen kamu zararları; a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, b) 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak, suretiyle tahsil edilir." kuralları yer almıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Teminatlar” başlıklı 55. maddesinin sekizinci fıkrasında, “(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." kuralı yer almıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12. maddesinde, “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici, (a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata, (b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.”; “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51. maddesinde, "Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13'üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Hakediş ve Ödemeler” başlıklı 10. maddesinin 5. alt maddesinde, “Hak edişlerde yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamalar nedeniyle, Yükleniciye fazla ödenen miktarlar, hata ve yanlış uygulamanın tespitinden sonra ki ilk hak edişinden kesilir. İş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemeler olursa Yüklenicinin o işe ait teminatından kesilir. Eğer teminatı kalmamışsa veya şirket değişikliği varsa, Yüklenici; Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca zimmet olarak çıkarılan fazla ve yanlış ödemeleri geri vermeyi kabul eder.” düzenlemesi yer almıştır.
Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Araçların Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde,
"1) 2 Adet 8 + 1 m3’ lük Hidrolik Sıkıştırmalı Evsel Katı Atık Kamyonu
Motor asgari 177 hp gücünde olacaktır
Kasa hacmi 8+1 m3 olacaktır
Hidrolik sıkıştırmalı çöp kasası arkadan yüklemeli, elle yükleme yapmaya uygun, tam otomatik olacaktır.
400-800-1 100 Lt. çöp konteyneri boşaltabilecek donanıma sahip
olmalı.
2) 3 Adet 15 m3 Damperli Kamyon
Motor asgari 260 hp gücünde olacaktır.
Damper kapasitesi 15 m3 olmalı.
3) 3 Adet 3 Mini Damperli Araç
Motor asgari 90 hp gücünde olacaktır.
Damper kapasitesi 3 m3 olmalı.
Hidrolik sıkıştırmalı evsel katı atık kamyonlarına malzeme dökebilecek şekilde çift pistonlu olacaktır.
4) 2 Adet 10 Ton Kapasiteli Yol Yıkama Aracı
Motor asgari 177 hp gücünde olacaktır.
Su deposunun kapasitesi en az 10 ton ,en az 5 hp benzinli su pompalı olacaktır.
Arasözün en az 30 m hortumu olacaktır.
5) 3 Adet 7 m3 Kapasiteli Vakumlu Süpürge Aracı
Üst Motor gücü asgari 80hp olacaktır.
En az 7 m3 çöp haznesi olacaktır.
İki yan(600mm ve 400 mm) ve bir orta fırça,en az 1.500 lt su tanklı, emiş hortumlu olmalıdır.
6) 3 Adet Kazıcı Yükleyici İş Makinesi
Motor gücü asgari 92 hp gücünde, en az 1,1 m3 yükleme kepçeli, tam otomatik, turbo dizel motorlu, dört tekerden çekişli olacaktır.
7) 1 Adet Vakumlu Hidrostatik Yol Süpürme Makinesi
Motor gücü asgari 139hp olacaktır.
En az 5 m3 çöp hazneli, en az 800 lt su tankı, en az 2000mm süpürme
genişliği, 900 mm fırça çaplı, orijinal süpürge aracı olacaktır.
8) 1 Adet Yol Süpürme Makinesi
En az 2 m3 çöp hazneli, en az 1800 mm süpürme genişliği, vakumlu, iki ön fırçalı, orijinal süpürge aracı olacaktır.
9) 1 Adet Minibüs
Motor Asgari 125 hp gücünde olacaktır.
En az 16+1 koltuklu, klima ve kaloriferli olacaktır.
10) 3 Adet Otomobil
Motor asgari 110 hp olacaktır.
Araç otomatik vites, klima ve kaloriferli, navigasyon sistemli, dizel olacaktır.
11) 2 Adet Çift Kabin Kamyonet
Motor asgari 155 hp olacaktır.
Araç en az 4 koltuklu,klima ve kaloriferli olacaktır.
Aracın yük taşıma kapasitesi en az 750 kg.olacaktır.
Dingil mesafesi en az 3.500 mm olacaktır.
12) 1 Adet Tek. Kabin Kamyonet
Araç min. 155 hp gücünde olacaktır.
Araç en az 2+1 koltuklu, klima ve kaloriferli olacaktır.
Aracın yük taşıma kapasitesi en az 750 kg. olacaktır.
Aracın kasa kısmı idarenin belirleyeceği şekilde tente kaplı olacaktır ve piston sistemi ile kapanmada esneklik yapmayacaktır.
Tente ruhsata işlenecektir.
13) 4 Adet Camlı Van Koltuklu Kamyonet Araç min. 90 hp gücünde olacaktır.
Araç en az 4+1 koltuklu, klima ve kaloriferli olacaktır.
14) 1 Adet Konteyner Yikama Aracı (konteynerin iç ve dışını yıkayabilen özellikte)
Motor Asgari 3 10 hp gücünde olacaktır.
Otomatik vitesli yokuş kalkış destek sistemli olmalı, Çöp Konteyneri iç ve dış yıkama (yüksek basınçlı) çöp konteyneri ilaçlama ve dezenfektesistendi, su arıtmalı, geri dönüşüm sistemli olmalıdır.
140,240,400,800,1100 İt çöp konteyneri yıkayabilecek özellikte olmalıdır.
15) 1 Adet Basınçlı buharlı yol ve yüzey temizleme aracı
Motor gücü asgari 90 hp gücünde kapalı van tipi araç içinde, Zemin yıkama aparatlı, yüksek basınçlı tetikli tabancalı, kanal açma aparatlı, tetikli duvar yıkama aparatlı, duvar yazısı
sökebilme özellikli, kanal açma özellikli, minimum 500 bar basınçlı, minimum500lt su depolu, en az 50 metre hortumlu
16) 5 Adet (5 Aylık Madde 5/18’de yazılan Tarihleri arasında) Tek Kabin Kamyonet
Araç min. 90 hp gücünde olacaktır.
Araç en az 2+1 koltuklu, klima ve kaloriferli olacaktır.
Aracın yük taşıma kapasitesi en az 750 kg. olacaktır.
17) 2 Adet Çift Kabinli Kamyonet Temini ve Hizmete Tahsisi (Hayvan toplama, nakilleri ve acil şikâyet aracı)
En fazla 125 kw gücünde, ısıtma ve soğutma(klima) tertibatlı olması, dingil mesafesi en az 3.500 mm olması, B sınıfı ehliyet ile sürütebilmesi gerekmektedir.
Araç kasalı kamyonet tipi dizel yakıtlı olacaktır.
Araçlar kasa kısmı 3 tarafı yukarı doğru kaldırılabilen ve piston sistemi ile kapanmada esneklik yapmayan tente sistemi ile örtülü olmalıdır. Tente sistemi ruhsata işlenmiş olacaktır ve tente kasa yüksekliğini geçmeyecektir.
Araçların kasasında idarenin belirleyeceği ölçülerde kafes sistemi yüklenici tarafından yapılacaktır. En fazla 8 bölmeli kafes yapılması söz konusudur.
Aracın yolcu kapasite sayısı 6+1 olmalıdır.
Toplama araçlarında yaralı hayvanların toplanması amaçlı katlanabilir sedye bulunmalıdır.
18) 1 Adet Van Temini ve Hizmete Tahsisi (Yemek artığı toplama, nakilleri ve acil şikâyet aracı)
Asgari 125 hp gücünde, ısıtma ve soğutma(klima) tertibatlı olması, uzunluğunun en az 5.5000 mm olması, B sınıfı ehliyet ile sürütebilmesi gerekmektedir. Araç van tipi dizel yakıtlı ve en az EURO 5 motorlu olacaktır.
Yemek toplama arabası yüklemeye ve boşaltmaya uygun eğimli rampa yaptırılacak ve içi sürekli yıkanacağı için su ve koku geçirmez malzeme ile döşenmiş olacaktır. Tüm maliyeti yükleniciye aittir.
Aracın yolcu kapasite sayısı 2+1 olmalıdır.
19) 1 Adet Kamyonet Temini ve Hizmete Tahsisi (Hayvan toplama, nakilleri ve acil şikâyet aracı)
En az 1248 cc silindir hacimli, en az 75 hp gücünde, en az euro 5 motorlu, 4 kapılı, 2 yolcu kapasiteli, ön camı elektrikli, klimalı, hidrolik direksiyonlu, yolcu ve sürücü tarafı sürgülü kapılı, ABS. EBD sistemlerine sahip olmalıdır.
Söz konusu aracın içi; su ve koku geçirmez malzeme ile döşenmiş olacaktır.
Araç; klimalı, arkada açılır kapılı olmalıdır.
Araç dizel yakıtlı olacaktır.
Aracın uzunluğu en az 3864 mm, genişliği en az 1710 mm, yüksekliği en az 1720 mm, bagaj hacmi en az 610 lt. olacaktır.
Araçların kasasında idarenin belirleyeceği ölçülerde kafes sistemi yüklenici tarafından yapılacaktır. En fazla 4 bölmeli kafes yapılması söz konusudur.
Toplama araçlarında yaralı hayvanların toplanması amaçlı katlanabilir sedye bulunmalıdır.
Toplam 40 Adet ”düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 2., 3. ve 4. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 1. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Uyuşmazlık konusu ihalede idarece şoförsüz ve yakıtsız olarak, 40 adet aracın kiralanmasının öngörüldüğü, Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Araçların Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde çalıştırılması öngörülen farklı nitelikteki araçların, motor gücü, çöp haznesi kapasitesi, koltuk sayısı, yakıt cinsi vb özelliklerine yönelik düzenlemeler yapıldığı, söz konusu düzenlemeler arasında “asgari, en az” gibi ifadelere yer verildiği, herhangi bir marka ve model adı belirtilmediği, davacının itirazen şikayet dilekçesinde araçların hangi marka ya da model olduğuna yönelik iddiasını destekleyici somut herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin idarenin ihtiyacına en uygun aracı sağlamak üzere teknik özellikleri belirlemek hususundaki takdir hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla davacının iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 5. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 55. maddesinin sekizinci fıkrasına göre, her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51. maddesinin ikinci fıkrasında, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminatın 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesine göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye geri verileceğine yer verildiği; dolayısıyla kesin teminat ve ek kesin teminatın hangi hallerde iade edileceğinin ihale mevzuatında sayma yoluyla belirlendiği, bu haller arasında iş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin yer almadığı açıktır.
Diğer taraftan, Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin tespitine yönelik olarak 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te, kamu zararından doğan alacakların sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının rızaen ve sulh yolu ile ödenmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılması, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanması suretiyle tahsil edileceğinin belirtildiği, bu bağlamda kamu zararı alacaklarının tahsiline yönelik olarak doğrudan ilgili yüklenicinin teminatından re'sen kesinti yapılamayacağı, yukarıda belirtilen usuller çerçevesinde tahsil edilebileceği anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunda, Teknik Şartname’nin 10. maddesinin 5. alt maddesinde, yer alan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verildiği, Teknik Şartname’nin itiraza konu maddesinde, hak edişlerde yapılabilecek hatalar ve yanlış uygulamalar nedeniyle yükleniciye fazla ödenen miktarların yüklenicinin hakedişinden kesileceğine, iş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemeler olursa yüklenicinin o işe ait teminatından kesileceği hususuna yer verildiği, dava konusu Kurul kararı ile de davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.
Bu durumda, hem kamu ihale mevzuatı hem de 5018 sayılı Kanun ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te, ihale konusu işin bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemelerin yüklenicinin o işe ait teminatından doğrudan kesileceğine dair açık bir kurala yer verilmediği, aksine Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te kamu zararı alacaklarının yukarıda belirtilen usuller çerçevesinde tahsil edilebileceğinin belirtildiği, dolayısıyla ilgili yüklenicinin teminatından bu kapsamda doğrudan kesinti yapılamayacağı, ihale dokümanının da mevzuata uygun olarak düzenlenmesi gerektiği dikkate alındığında, ihale dokümanı kapsamında olan Teknik Şartname’nin 10. maddesinin 5. alt maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 2., 3. ve 4. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Temyize konu Mahkeme kararının davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 5. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
7. Temyize konu Mahkeme kararının davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 1. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
8. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
9. Dava sonuç olarak kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacı tarafından yapılan toplam ...TL yargılama giderinin ...-TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına kalan...-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davalı idare lehine verilen vekalet ücreti kesinleştiğinden yeniden vekalet ücreti hükmedilmemesine,
10. Temyiz aşamasında taraflarca ayrı ayrı yatırılan ve kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri halinde iadesine,
11. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/05/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
karar