T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/4593
Karar No : 2024/3861
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı/...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Turizm İşletmeciliği Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU :...Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin iştirak payının bulunduğu ABD mukimi ... Holding... Şirketinin iflas etmesi ve tasfiyesinin 2019 yılında sonuçlanması sebebiyle değersiz hale gelen iştirak hissesine isabet eden ve kanunen kabul edilmeyen giderlere atılan zararın kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınması gerektiği ihtirazi kaydıyla 2019 yılının Ekim-Aralık dönemi için verilen geçici vergi beyannamesi üzerine yapılan tahakkuk neticesinde gelecek yıla devreden zararın azaltılmasına yönelik işlemin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine göre, kurumların tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançların kurumlar vergisinden müstesna olduğu, aynı maddenin 3. fıkrasına göre ise iştirak hisselerinin alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilemeyeceği, aynı şekilde, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançların elde edilmesi sırasında zarar doğması halinde bu zararların da istisna kapsamı dışındaki gelirlerden indirilmemesi gerektiği sonucuna varıldığından iştirak edilen kurumun sermayesine katılmak suretiyle elde edilecek kâr üzerinden kazanç elde ederek şirketin kârlılığını artırmaya yönelik bir riskin göze alınması sonucu ortaya çıkan ve iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman gideri mahiyetinde olmayan zararın kurum kazancının tespitinde dikkate alınmasının mümkün olmadığı göz önüne alındığında, söz konusu zararın, kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınması gerektiği yolundaki ihtirazi kayda itibar edilmeyerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin iştiraki olan yurt dışında mukim şirketin tasfiyesi sonucu oluşan zarar, davacı şirketin yurt dışında mukim şirket aracılığıyla elde ettiği bir kazançtan doğmadığı gibi gider fazlalığından dolayı da oluşmadığından olayda 5520 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasının mümkün olmadığı, safi kazancın tespitinde indirilebileceği ya da indirilemeyeceği açıkça belirtilmemiş harcamaların gider olarak yazılıp yazılmayacağının tespiti için harcamaların maliyet unsuru olması ve ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılmış olması gerektiği, herhangi bir kurumun başka bir kurumun sermayesine katılma payı karşılığında elde edilen kar payına "iştirak kazancı", işletmenin bu şekilde doğrudan veya dolaylı olarak diğer şirketlerin yönetimine ve ortaklık politikalarının belirlenmesine katılmak üzere edindiği hisse senetleri veya ortaklık paylarının izlendiği hesaba ise "iştirakler hesabı'' adı verildiği, iştirakler hesabında yer alan değerler, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 279. maddesi gereğince maliyet bedelleri ile değerlendiğinden iştirak edilen şirketin hukuken ortadan kalkması sonucu davacı şirketin iştirakler hesabında hisse senetlerinin maliyet bedeli kadar bir azalma olduğu diğer bir ifade ile şirket aktifine kayıtlı bu hisselerin değerlerini kaybetmeleri sonucu şirket öz sermayesinin bu oranda azaldığı, uyuşmazlıkta, iştirak edilen şirketin tasfiyesi sonucu iştirakler hesabında yer alan hisse senetlerinin aktiften çıkarılmasına ilişkin bir durum söz konusu olduğundan bunun zarar olarak nitelendirilmesi gerektiği, öz sermayede oluşan azalma sonucu meydana gelen zararın, 5520 Sayılı Kanun'un 6. maddesinin 2. fıkrasının atıfta bulunduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 38. maddesinde yer alan düzenlemeler gereği indiriminin hukuka uygun olduğu dolayısıyla yapılan tahakkukta hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra dava konusu işlem iptal edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrasında kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlara ilişkin giderlerin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararların zararların istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceğinin açıkça ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İştirak payının bulunduğu şirketin tasfiyesi sebebiyle doğan zararın kurum kazancının tespitinde gider olarak kaydedilmesine engel herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ticari faaliyetin yürütülmesi amacıyla doğan söz konusu zararın ticari nitelikte olduğu ve gider olarak yazılması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 07/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Davacı şirketin iştiraki ABD mukimi ... Holding ... Şirketine ait hisse senetlerinin aktiften çıkarılması dolayısıyla oluşan zararın, ticari faaliyetinden sağlanan hasılattan gider olarak indirilebilmesi için giderin, bu hasılatın elde edilmesi veya idame ettirilmesi amacıyla yapılması, yani gelirle gider arasında doğrudan ve açık bir illiyet bağının bulunması gerektiği, söz konusu zararın şirketin ticari kazancının elde edilmesi veya idamesi ile ilgili bir gider olarak değerlendirilmesine imkan bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.