FulLegal · İçtihat Detay

Türkiye 21.12.2023 TR

Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2023/2417 Esas 2023/3198 Karar

Danıştayİdare Dava Daireleri Kurulu

Karar Metni

T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2023/2417

Karar No : 2023/3198

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :...

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ...

VEKİLİ : Huk. ve Mev. Gen. Müd. ...

2- ... Bakanlığı

VEKİLİ : Huk. Müş. ...

3- ... İdaresi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. ...

4- ... Anonim Şirketi

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/04/2023 tarih ve E:2021/454, K:2023/2042 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğünün işletilme hakkının 25 yıllığına BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ'ye devrine ilişkin Milli Savunma Bakanlığı, Askeri Fabrika ve Tersane İşletme Anonim Şirketi (ASFAT AŞ) ile BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokolün ve anılan protokolün dayanağı olduğu ileri sürülen Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak ASFAT AŞ'ye devrine ilişkin 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/04/2023 tarih ve E:2021/454, K:2023/2042 sayılı kararıyla;

Davalı idarelerin usûle ilişkin itirazları geçerli görülmemiş,

Dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının incelenmesinden;

Anılan Cumhurbaşkanı Kararı'yla, mülkiyeti Hazine'ye ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, ... Mahallesi'nde bulunan ... ada, ... parsel numaralı 1.804.131 m² yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak Askeri Fabrika ve Tersane İşletme Anonim Şirketine (ASFAT AŞ) devredilmesine, taşınmaz mülkiyetinin Hazine üzerinde bırakılmasına, işletme devir hakkı süresinin 25 yıl olarak belirlenmesine ve süre bitiminde mal ve hizmet üretim birimlerinin MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğüne iadesine karar verildiği, ayrıca Fabrikanın devredildiği ASFAT AŞ tarafından, Fabrika’nın kiralanması, tahsisi veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile üçüncü kişilere devrine karar verilmesi halinde yerine getirilmesi öngörülen koşulların belirlendiğinin anlaşıldığı,

Olayda, ASFAT AŞ'ye yapılan devrin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca yapılmış olması nedeniyle söz konusu maddede devir için öngörülen koşulların mevcut olup olmadığının irdelenmesi gerektiği,

1325 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde fabrikanın işletme hakkının devredildiği ASFAT AŞ'nin hukukî statüsü irdelendiğinde, sermayesinin tamamının Hazine ve Maliye Bakanlığı'na ait olduğu, pay sahipliğinin oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkilerinin Milli Savunma Bakanlığı tarafından kullanıldığı, yönetim kurulunun Milli Savunma Bakanlığı'nda üst yönetici olan yedi kişiden oluştuğu, faaliyet alanının askeri fabrikalar ve askeri tersanelerin imkân ve kabiliyetlerini kullanarak, üretim planlaması çerçevesinde genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden, kamu iktisadi teşebbüslerinden, yabancılar dâhil gerçek ve tüzel kişilerden sipariş almak veya bunların ihtiyaçları için teklif vermek, bu siparişler ve teklifler sebebiyle gerektiğinde müşterek imalat, tasarım, araştırma-geliştirme, ürün geliştirme faaliyetlerinde bulunmak, askeri fabrikalar ve tersanelerin gelişimini ve modernizasyonunu sağlamak, tesisler inşa etmek ve esas sözleşmesinde düzenlenecek diğer ticari faaliyetlerde bulunmak olarak belirlendiği, bu bakımdan ASFAT AŞ'nin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca devir yapılabilecek kamu kurum ve kuruluşu niteliğinde olduğunun anlaşıldığı,

Diğer yandan davalı idareler tarafından dosyaya sunulan savunma dilekçelerinde, dava konusu işlem ile ülke kaynaklarının savunma sanayisinde etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması, atıl kapasitenin en aza indirilmesi, fabrika işletme verimliliğinin artırılması, yeni iş/üretim imkânları oluşturulması doğrultusunda Milli Savunma Bakanlığı kontrolünde yatırımlar yapılması, özel sektörün iş yapma hızından ve yüksek teknolojiye erişim imkanlarından faydalanılmasının amaçlandığı belirtilerek, kararın sebep unsurunun açık bir şekilde ortaya konulduğu,

Bu itibarla, MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) özelleştirme programında olduğu, dava konusu işlem ile taşınmazın mülkiyeti Hazine üzerinde bırakılarak mal ve hizmet üretim birimlerinin işletme hakkının devredildiği, ayrıca tesisin ASFAT AŞ tarafından üçüncü kişilere devredilmesi hâlinde yerine getirilmesi gereken koşullar belirlenerek Milli Savunma Bakanlığı ile ASFAT AŞ'ye de birtakım sorumluluklar yüklendiği, dava konusu işlem ile milli savunma sanayiinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması ile fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması, yeni iş ve üretim imkânları oluşturmaya yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılmasının amaçlandığı dikkate alındığında, millî güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumların gerçekleştiği anlaşıldığından, MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin kamu kurum ve kuruluşu niteliğinde olan ASFAT AŞ'ye devredilmesine ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Dava konusu 05/08/2019 tarihli protokolün incelenmesinden;

Dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla, MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakkının davalı ASFAT AŞ'ye devredildiği, aynı karar ile ASFAT AŞ tarafından taşınmazın üçüncü kişilere devrinin hangi koşullarda yapılabileceğinin belirlendiği ve devir hâlinde sözleşmenin davalı Milli Savunma Bakanlığı ve ASFAT AŞ tarafından imzalanmasının öngörüldüğü, devam eden süreçte Milli Savunma Bakanlığı, ASFAT AŞ ile BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokol ile 1. Ana Bakım Fabrikası Müdürlüğü'nün işletme hakkının 25 yıllığına BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ'ye devredildiğinin anlaşıldığı,

Olayda, 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın 7. maddesi ile tesisin ASFAT AŞ tarafından üçüncü kişilere devredilmesi durumunun öngörüldüğü, bu durumun gerçekleşmesi halinde yerine getirilmesi gereken koşullar ile devralanın yükümlülüklerinin ayrıntılı biçimde belirlendiği, ayrıca Milli Savunma Bakanlığı ile ASFAT AŞ'ye de sözleşmeye ilişkin olarak birtakım sorumluluklar yüklendiğinin görüldüğü,

Bu itibarla, dava konusu protokolün 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Karar'ının 7. maddesi kapsamında imzalandığı, söz konusu Karar'ın ise yukarıda aktarılan gerekçelerle hukuka uygun bulunduğu dikkate alındığında, hukuka uygun olduğu tespit edilen Cumhurbaşkanı Kararı ile belirlenen esaslar çerçevesinde tesis edildiği anlaşılan dava konusu protokolde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemlerden 05/08/2019 tarihli protokolün ara kararıyla davalı idareden istenilmiş olmasına rağmen dava dosyasına sunulmadığı, bu nedenle davalı idarece gönderilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak yapılan savunmalara göre karar verilemeyeceği, dava konusu işlemlerin aleniyet, milli güvenlik ve kamu yararı ilkelerine aykırı olarak gerçekleştirildiği, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (d) bendi uyarınca özelleştirme kapsam ve programına alınan kuruluşun, işletme hakkı devri veya başka yöntemle özelleştirilmesinin ihale yapılmaksızın gerçekleştirilemeyeceği, dava konusu işlemlerin 4046 sayılı Kanun'un, 4734 sayılı Kanun'un, 2886 sayılı Kanun'un ve 703 sayılı KHK’nın ilgili maddelerinde belirtilen kurallara aykırı olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarelerden Milli Savunma Bakanlığından, 05/08/2019 tarihli protokolün Devlet güvenliğine ilişkin olduğu belirtilen kısımları gizlenmek suretiyle, protokolün genel hükümlerini gösteren bir örneğinin ara kararıyla istenildikten sonra esas yönünden bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin anılan Kanun'un 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:

Üyelerden ..., ..., ... ... ve ...'in, "dava konusu uyuşmazlığın niteliği değerlendirildiğinde, davacının dava konusu işlemler ile arasında somut, güncel ve meşru bir menfaat ilgisinin bulunmadığı, menfaatinin ihlal edildiğini ileri sürdüğü hususların, davacının kişisel hukukundaki etkilerinin açık, anlaşılır ve somut bir biçimde ortaya konulamadığı anlaşıldığından, davacının dava konusu işlemlerin iptalini istemekte hukuken korunması gereken bir menfaatinin bulunmadığı" yolundaki usule ilişkin ayrışık oylarına karşılık, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususların, dava konusu işlemlerle kişisel, güncel ve meşru alakasının bulunduğunu ortaya koyduğu değerlendirilmek suretiyle, ehliyetli olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacı tarafından, ASFAT AŞ'ye devredilen dava konusu fabrikanın işletme hakkının üçüncü bir kişiye devredilmesinin 4046 sayılı Kanun'da yasal dayanağı bulunmadığı ve dava konusu işlemlerden 05/08/2019 tarihli protokolün ara kararlarıyla davalı idareden istenilmiş olmasına rağmen, Devlet güvenliğine ilişkin olduğu gerekçesiyle dava dosyasına sunulmaması neticesinde, gönderilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak yapılan savunmalara göre karar verilemeyeceği ileri sürülmekte ise de; 1325 sayılı Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, Askeri Fabrikalar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un Ek 12. maddesi ile kurulan ve anılan Kanun uyarınca kamu kuruluşu niteliğine sahip olduğu anlaşılan ASFAT AŞ'nin, anılan Kanun uyarınca, müşterek imalat, tasarım, araştırma-geliştirme, ürün geliştirme faaliyetlerinde bulunmak, askeri fabrikalar ve tersanelerin gelişimini ve modernizasyonunu sağlamak, tesisler inşa etmek ve esas sözleşmesinde düzenlenecek diğer ticari faaliyetlerde bulunmakla görevli ve yetkili olduğu, söz konusu görevlerini yerine getirirken yürüteceği faaliyetlerin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi olduğunun anlaşıldığı, 4046 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi kapsamında kendisine devredilen dava konusu fabrikanın işletme hakkının devri şeklinde tesis edilen işlemlerin, anılan Kanun kapsamında fabrikanın modernizasyonunu sağlamak ve Türk Silahlı Kuvvetleri'nin ihtiyaçlarını daha etkin ve verimli karşılayabilmek amacıyla ve firma tarafından fabrikaya yatırım yapılmak koşuluyla tesis edildiği, bu kapsamda, dava konusu fabrikaların mülkiyetinin devrinin söz konusu olmadığı gibi, fabrikanın idamesi ve üretimine yönelik tüm faaliyetlerin Milli Savunma Bakanlığının kontrol ve denetiminde icra edildiği dikkate alındığında; dava konusu protokolün 1325 sayılı Kanun'un ASFAT AŞ'ye verdiği yetkiye istinaden gerçekleştirilen bir özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu ve anılan kanuni düzenleme nedeniyle işletme hakkının devri adı altında yapılan protokolün yasal dayanağının bulunduğu; 05/08/2019 tarihli protokolün ara kararlarıyla davalı idareden istenilmiş olmasına rağmen, Devlet güvenliğine ilişkin olduğu gerekçesiyle dava dosyasına sunulmaması nedeniyle gönderilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak yapılan savunmalara göre karar verilemeyeceği iddiası yönünden ise, uyuşmazlığın, dava konusu protokolde yer alan hükümlerin uygulanmasından kaynaklanmadığı, davacının iddiaları, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile Daire tarafından yapılan araştırmalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, uyuşmazlığın dava konusu fabrikanın işletme hakkının devrine ilişkin protokolün yapılması yönündeki iradeye yönelik olduğu; kaldı ki, yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda, özel hukuk sözleşmesi niteliği taşıdığı anlaşılan protokolün içeriğine dair hususların, bakılan davada incelenemeyeceği ve uyuşmazlığın konusunun protokol ile fabrikanın işletme hakkının devrine ilişkin idari karara yönelik olduğunun kabulü gerektiği anlaşıldığından, anılan protokolün dava dosyasında yer almamasının sunulan diğer bilgi ve belgeler dikkate alındığında bir eksiklik niteliği taşımadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 26/04/2023 tarih ve E:2021/454, K:2023/2042 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

4. Kesin olarak, 21/12/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü'nün işletilme hakkının 25 yıllığına BMC Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye devrine ilişkin Milli Savunma Bakanlığı, Askeri Fabrika ve Tersane İşletme Anonim Şirketi (ASFAT A.Ş.) ile BMC Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan 05/08/2019 tarihli protokolün ve anılan protokolün dayanağı olduğu ileri sürülen Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca bedelsiz olarak ASFAT AŞ'ye devrine ilişkin 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, mülkiyeti Hazine'ye ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, ... Mahallesinde bulunan ... ada, ... parsel numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca milli güvenlik ve kamu yararı gözetilerek bedelsiz olarak Askeri Fabrika ve Tersane İşletme Anonim Şirketine (ASFAT A.Ş.) devredilmesine ve taşınmaz mülkiyetinin Hazine üzerinde bırakılmasına karar verildiği, aynı kararın 7. maddesi ile ilgili mevzuatı çerçevesinde ASFAT AŞ tarafından, Fabrika'nın kiralanması, tahsisi veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile üçüncü kişilere devrine karar verilmesi hâlinde; TSK'ya yönelik mal ve hizmet üretiminin devamlılığının sağlanması, savunma sanayi projeleri kapsamında yeni yatırımların yapılması, bu kapsamda en az 50 milyon ABD doları tutarında yatırım şartı getirilmesi ve işçilerin devri gibi sözleşmede yer alacak hususların MSB ve ASFAT A.Ş. tarafından birlikte belirlenmesine, sözleşmenin ASFAT A.Ş. ile birlikte MSB tarafından da imzalanmasına karar verildiği, bu kararın akabinde üçüncü kişi BMC Savunma Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile MSB ve ASFAT A.Ş. arasında 05/08/2019 tarihli protokol imzalanarak işletme hakkının adı geçen firmaya devredildiği anlaşılmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının; bu maddede sayılan kuruluşların, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; 2. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde ise, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması ilkesinin özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında olduğu belirtilmiştir.

1325 sayılı Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, Askeri Fabrikalar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un Ek 12. maddesinde ise, "Askeri fabrikalar ve askeri tersanelerin imkân ve kabiliyetlerini kullanarak, üretim planlaması çerçevesinde genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden, kamu iktisadi teşebbüslerinden, yabancılar dahil gerçek ve tüzel kişilerden sipariş almak veya bunların ihtiyaçları için teklif vermek, bu siparişler ve teklifler sebebiyle gerektiğinde müşterek imalat, tasarım, araştırma-geliştirme, ürün geliştirme faaliyetlerinde bulunmak, askeri fabrikalar ve tersanelerin gelişimini ve modernizasyonunu sağlamak, tesisler inşa etmek ve esas sözleşmesinde düzenlenecek diğer ticari faaliyetlerde bulunmak üzere, kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi, Askeri Fabrika ve Tersane İşletme Anonim Şirketi (ASFAT A.Ş.) unvanı altında bir anonim şirket kurulmuştur.

ASFAT A.Ş., 6102 sayılı Kanun'a göre hazırlanacak esas sözleşmesinin imzalanmasını müteakip yapılacak tescil ve ilan ile faaliyete geçer. 6102 sayılı Kanun'un kuruluşa, ayni ve nakdi sermaye konulmasına, şirketler topluluğuna, genel kurul toplantısına çağrı usulü ile genel kurul toplantılarında Ticaret Bakanlığı temsilcisi görevlendirilmesine ve şirketlerin denetimine ilişkin hükümleri ASFAT A.Ş. hakkında uygulanmaz.

ASFAT A.Ş.’nin sermayesinin tamamı Hazine ve Maliye Bakanlığına aittir. Ancak, Hazine ve Maliye Bakanlığının ASFAT A.Ş.’deki pay sahipliğine dayanan oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkileri Milli Savunma Bakanlığı tarafından kullanılır. ASFAT A.Ş. yönetim kurulunda görev alan kamu görevlilerine 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 34 üncü maddesine göre kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyelerine ödenen tutarda ödeme yapılır. (...)

ASFAT A.Ş., 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanunu, 2886 sayılı Kanun, 30/5/1985 tarihli ve 3212 sayılı Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerinin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılması; Diğer Devletler Adına Yurt Dışı ve Yurt İçi Alımların Yapılması ve Eğitim Görecek Yabancı Personel Hakkında Kanun, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi değildir. (...) " kurallarına yer verilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde yer alan uyuşmazlık konusu 1. Ana Bakım Fabrikası'nın, Milli Savunma Bakanlığının hizmet birimleri arasında askeri tesis niteliğinde olduğu ve milli güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla savunma alanında mal ve hizmet ürettiği ve ASFAT A.Ş.'nin kamu kuruluşu niteliğini haiz olduğu görüldüğünden, söz konusu fabrikanın dava konusu Cumhurbaşkanı kararıyla 4046 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi kapsamında ASFAT A.Ş.'ye devrine ilişkin 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının bu kısmında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Ancak, ASFAT A.Ş.'nin, kuruluş amacı olan askeri fabrikalar ve askeri tersanelerin imkân ve kabiliyetlerini kullanarak, üretim planlaması çerçevesinde genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden, kamu iktisadi teşebbüslerinden, yabancılar dahil gerçek ve tüzel kişilerden sipariş almak veya bunların ihtiyaçları için teklif vermek, bu siparişler ve teklifler sebebiyle gerektiğinde müşterek imalat, tasarım, araştırma-geliştirme, ürün geliştirme faaliyetlerinde bulunmak, askeri fabrikalar ve tersanelerin gelişimini ve modernizasyonunu sağlamak, tesisler inşa etmek ve esas sözleşmesinde düzenlenecek diğer ticari faaliyetlerde bulunma görevlerini bizzat veya gerektiğinde müştereken yerine getirebileceği 1325 sayılı Kanun'un Ek-12 maddesinde kural altına alınmıştır.

Başka bir anlatımla, askeri fabrikalar ve askeri tersanelerin 4046 sayılı Yasa hükümleri uyarınca devri veya askeri fabrikalar ve tersanelere ait işletme, makine ve benzeri atıl varlıkların 1325 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ASFAT A.Ş.’ye kiralanması veya işletiminin verilmesi halinde, ASFAT A.Ş.'nin devraldığı, kiraladığı yada işletimini üstlendiği askeri fabrikalar ve tersaneleri veya bunların işletme haklarını bir başka kamu/özel yada gerçek/tüzel kişiye kiralanması, tahsisi veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile devredebileceğine dair 1325 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda bir hüküm bulunmamaktadır.

Cumhurbaşkanı kararı, kanun yada cumhurbaşkanlığı kararnamesinin verdiği yetkiye dayanılarak yapılan idari işlem olduğuna ve uyuşmazlık konusu fabrikanın işletme hakkının ASFAT A.Ş. tarafından üçüncü kişilere devrine imkan veren bir kanun yada Cumhurbaşkanlığı kararnamesi de mevcut olmadığına göre, üst hukuk normlarında yer almayan bir yetkinin kullanımı anlamını taşıyan 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının; ASFAT A.Ş. tarafından, Fabrika'nın kiralanması, tahsisi veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile üçüncü kişilere devrini öngören 7.maddesinde ve bu maddeye istinaden imzalanan 05/08/2019 tarihli protokolde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır

Bu itibarla, temyize konu Daire kararının 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının 7.maddesi dışındaki kısmına yönelik temyiz isteminin reddiyle kararın bu kısmının onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabulüyle temyize konu Daire kararının 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararının 7.maddesine ilişkin kısmının ve 05/08/2019 tarihli protokole ilişkin kısmının bozulması ve bu kısımların iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7142 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK'nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun'un "Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür." düzenlemesi yürürlükten kaldırılmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun'un, Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevlerinin sayıldığı 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme yürürlükte bulunmaktadır.

Her ne kadar, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kurulların Görevleri" başlıklı geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmemiştir.

Nitekim, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat "Cumhurbaşkanı" olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge'ye ekli 1 sayılı Cetvelin üçüncü sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha gerek duyulmuştur.

Öte yandan, 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulunun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne ekli 1 sayılı Listenin üçüncü sırasında tespit edilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmazlara ilişkin her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonlarının onaylanması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine açıkca aykırıdır.

Yetki kuralları, idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. "Görev ve yetki" kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki ve Anayasa'nın 47. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü gereğince, kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelge'ye ekli 1 sayılı Listenin üçüncü numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği dikkate alınarak dava konusu işlemin, yetki kuralları yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun'a eklenen geçici 29. madde, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla 703 sayılı KHK'nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde "görülmekte olan işler"in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de "geçici" nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra tesis edilen 14/05/2019 tarihli işlemin 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez.

Bu itibarla, dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un geçici 29. maddesi kapsamındaki görülmekte olan işler niteliğinde bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.

Kaldı ki, geçici 29. maddeyle, sadece bu Kanun hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca "görümekte olan işlerin" Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye gerek duyulmuş olması da, Özelleştirme Yüksek Kurulunun geçici 8. madde kapsamında olmadığını göstermektedir.

Açıklanan nedenlerle, yetki yönünden hukuka aykırı olan dava konusu Cumhurbaşkanı kararında ve anılan karara dayanılarak imzalanan dava konusu protokolde hukuka uyarlık bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XXX- Dosyanın incelenmesinden, 20/12/2018 tarih ve 30631 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararıyla "Mülkiyeti Maliye Hazinesine ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, ... Mahallesinde bulunan .. ada, ... parsel numaralı 1.804.131 m² yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika), özelleştirme ile hedeflenen genel amaçların karşılanmasının yanı sıra; milli savunma sanayinde ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanması ile fabrikanın işletme verimliliğinin artırılması ve yeni iş/üretim imkânları oluşturmaya yönelik yatırımların özel sektör tarafından yapılması amacıyla;

Özelleştirme kapsam ve programına alınmasına,

Özelleştirme uygulamasının, işletme hakkının verilmesi yöntemiyle gerçekleştirilmesi ve işletme hakkı süresinin 25 yıl olarak belirlenmesine,

Özelleştirme hizmetleri tamamlanıncaya kadar Fabrikanın MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü tarafından işletilmesine devam edilmesine,

Fabrikada Türk Silahlı Kuvvetlerine yönelik mal ve hizmet üretiminin devamlılığının sağlanması ile MSB kontrolünde yeni yatırımların yapılması da dâhil olmak üzere, ihale dokümanında ve işletme hakkı sözleşmesinde yer alacak hususların Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve MSB tarafından belirlenmesine,

Özelleştirme uygulamasında, teklif sahiplerinin savunma sanayi tesisi işletme deneyimleri, mali yeterlilikleri gibi MSB ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca uygun görülecek sair hususların ön yeterlilik kriteri olarak belirlenmesine,

Özelleştirme işlemlerinin 31.12.2019 tarihine kadar tamamlanmasına,

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 3 üncü ve geçici 29 uncu maddeleri gereğince karar verilmiş..." olmasına karşın, bu kez dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakkının davalı ASFAT AŞ'ye devredilmesinin, aynı karar ile ASFAT AŞ tarafından taşınmazın üçüncü kişilere devrinin hangi koşullarda yapılabileceğinin belirlenmesinin ve devir hâlinde sözleşmenin davalı Milli Savunma Bakanlığı ve ASFAT AŞ tarafından imzalanmasının öngörüldüğü, devam eden süreçte Milli Savunma Bakanlığı, ASFAT AŞ ile BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ arasında imzalanan (...) 05/08/2019 tarihli Protokol ile 1. Ana Bakım Fabrikası Müdürlüğünün işletme hakkının 25 yıllığına BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ'ye devredildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede uyuşmazlığın incelenmesine geçmeden önce Türkiye'deki "özelleştirme" süreci hakkında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Ekonomi bilimi açısından en geniş anlamda; "devletin iktisadi faaliyetlerinin azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılması", daha dar anlamda ise, "devletin iktisadi faaliyetlerini gerçekleştiren kamu iktisadi teşebbüslerinin mülkiyetinin özel kesime devredilmesi"; hukuk bilimi açısından, "kamu iktisadi teşebbüslerinin yönetiminin özel kesime devredilmesi" olarak tanımlanabilen özelleştirme, içeriği ve amacı nedeniyle oldukça dikkat çekici görülen ve daha genel bir tanıma göre gerçek bir piyasa ekonomisinin uygulanabilmesi için gerekli ortamın sağlanabilmesi amacıyla; kamusal, iktisadi ve hukuki tüm engellerin ortadan kaldırılmasına yönelik karar, işlem vb. davranışlar olarak ifade edilmektedir. (Özelleştirme, İlhan BAYTAN, Ankara-1999)

Ülkemizde, 27/11/1994 tarih ve 4046 sayılı Yasa ile özelleştirmenin, teknik, ekonomik, idari ve hukuksal alt yapısının genel olarak düzenlenmesine kadar geçen süreçte, özelleştirme uygulamalarının ilk defa 29/02/1984 tarih ve 2983 sayılı "Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun" ile düzenlendiğini (kamu kurum ve kuruluşlarına ait her nevi altyapı tesisleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri için hisse senedi veya bunlara ait tesisler için gelir ortaklığı senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesine ilişkin hükümlere yer verilmektedir.) söylemek mümkündür.

Öte yandan, kamu iktisadi teşebbüslerine ilişkin hükümlerin yeniden düzenlenmesi yolundaki 08/06/1984 tarih ve 233 sayılı KHK'nın "Teşebbüsler, Müesseseler, Bağlı Ortaklıklar, İşletmeler ve İşletme Birimlerinin Tasfiyesi veya Satılması” kenar başlıklı 38. maddesi, özelleştirme kavramına yer vermemekle birlikte, KİT'lerin tasfiye, satış, devir ve işletme hakkı verilmesi yoluyla özelleştirilmesine olanak sağlayacak nitelikte değerlendirilmekte ve KİT'lerin özelleştirilmesine ilişkin ilk düzenleme olarak göze çarpmaktadır. Ancak gerçek anlamda özelleştirme uygulamaları, "özelleştirme" terimini ilk kez ifade eden 28/05/1986 tarih ve 3291 sayılı Yasa'nın yürürlüğü ile başlamış ise de, bu Yasa yalnızca genel kurallara yer vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin özelleştirme konusunu, hukuksal nitelendirmesini yaparak incelediği ilk detaylı kararı ise; 3987 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi ile Özelleştirme Sonucunda Doğabilecek İstihdamla İlgili Sorunların Çözümlenmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacıyla Yetki Verilmesine Dair Kanun"un iptali istemiyle açılan dava sonunda verdiği 07/07/1994 tarih ve E:1994/49, K:1994/45-2 sayılı karardır. Bahse konu kararda özelleştirmeye ilişkin olarak önemli ilke ve esaslar ortaya konulmuştur:

I. İlk olarak, özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve yöntemlerin yasakoyucu tarafından ve yasayla belirlenmiş olması gerektiğinden söz edilmektedir. Anayasa Mahkemesi bu sonuca; Anayasa'da devletleştirme ve kamulaştırmaya ilişkin düzenlemelerin bulunmasına karşın, özelleştirme ile ilgili bir düzenlemenin bulunmamasının özelleştirmenin yasaklandığı anlamına gelmediği, Anayasa'nın devletleştirmeye ilişkin 47. maddesinden, özelleştirmeye ilişkin bazı ilkelerin de çıkarılabileceği, çünkü, özelleştirmenin devletleştirmenin tersi bir işlem olduğu, Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkıyla ilgili korunmanın, kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirilerek düzenleme yapılmasını zorunlu kıldığı, bu nedenle özel teşebbüslerin devletleştirilmesinde olduğu gibi, kamu varlıklarının özelleştirilmesinde yetkinin yasama organına ait olduğu ve bu yetkinin yasama organının kamu mülkiyetinin koruyucusu olmasının doğal sonucu olarak görüldüğü gerekçesiyle ulaşmıştır.

II. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 35. maddesiyle getirilen korumanın devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyet hakları için de geçerli olmasının doğal sonucu olarak, KİT'lerin özelleştirilmesinde gerçek değerin gözetilmesi gereğini özelleştirmenin bir diğer ilkesi olarak belirlemiştir. Ayrıca, KİT'lerin satışında en az kaybı, en yararlı düzeyi sağlayacak biçimde rayiç değerin aranarak gerçek değere en yakın değerin bulunmasının gerektiği, bu ölçüleri gözardı eden bir yöntemin ve uygulamanın ise, satın alan kişileri diğerleri karşısında hakkı olmayan ayrıcalıklı bir duruma getireceği ve bunun eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı, özelleştirme değerinin saptanmasında esas alınacak kuralların, alıcının belirlenmesi ayrıcalığına yol açmayacak ve ulusal bağımsızlığı tehlikeye düşürmeyecek nitelikte olması gerektiği de vurgulanmıştır. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi, Kamulaştırma Yasası'nda yer alan bedel saptama yöntemini örnek olarak göstermekte, 3082 sayılı Devletleştirme Yasası'nın, değer tespit komisyonlarının oluşumuna, bu komisyonun bağımsızlığını sağlayacak düzenlemelerine, değer takdirinde komisyonca esas alınacak ölçütlerine de dikkat çekmektedir.

III. Kimi özelleştirme türlerinde (kiralama, işletme hakkının devredilmesi v.b.) kamu mülkiyetine sınırlama getirilmesine karşılık kamu varlığının satışında kamu mülkiyetinin sona erdiğini belirten Anayasa Mahkemesi, özel mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvencenin kamu mülkiyeti için de geçerli olduğunu, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğini vurgulayarak, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesinin Anayasa'nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluk olduğu sonucuna ulaşmıştır. Böylece, özelleştirme uygulamaları ile ilgili olarak ortaya konulan diğer ilke, bu alanın yasa yerine KHK'lerle düzenlenmesinin Anayasa'nın 35. ve 91. maddelerine aykırılık oluşturacağıdır.

IV. Ülkenin bağımsızlığı, güvenliği ve ulusal çıkarlar yönünden, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüştürülmemesi, Anayasa Mahkemesi Kararında saptanan ilkeler arasında bulunmaktadır.

İçerdiği temel görüş ve ilkeler, diğer hükümlerle eş değer olan Anayasa'nın başlangıç kısmının yedinci paragrafında, 'Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatleri...nin karşısında korunma göremeyeceği ilkesinin, Anayasa'nın öngördüğü hukuk düzeni içinde ulusal çıkarların herşeyin üzerinde tutulmasını gerektirdiğini; öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde, "...toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı ... içinde insan haklarına saygılı..." olunacağına yer verilerek devlet ve toplum çıkarlarına öncelik tanındığını; Anayasa'nın 5. maddesinde yer alan "Türk Milletinin bağımsızlığı" ilkesinin siyasal ve ekonomik bağımsızlığı birlikte içerdiğini, bu kavramların yalnız başına bir anlam taşımadıklarını, birbirlerini tamamlayan kavramlar olduklarını; Anayasa'nın 16. maddesinde ise, Anayasa'nın 12. maddesinde herkese tanınan temel hak ve özgürlüklerin, yabancılar için, uluslararası hukuka uygun olarak yasayla sınırlandırılabileceğinin kurala bağlandığını, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin kimilerinden yurttaşlar gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ve kısıtlamalara bağlı tutulmasının nedenlerinin, Devlet'i korumak, onun sürekliliğini sağlamak gibi düşüncelerde aranması gerektiğini, Devletin geleceği üzerinde doğrudan etkisi olan yaşamsal önemdeki konularda yabancıların ağırlığını önleyici kuralların getirilmesinin bağımsızlığın korunması yönünden zorunlu olduğunu belirten Anayasa Mahkemesi; kalkınmayı hızlandırmak için dış borçlanma, yabancı sermaye ve yabancı ortaklıklardan yararlanmak gerektiğini, ancak özelleştirme yoluyla giderek yabancıların nüfuzuna yol açılmasının ülke bağımsızlığı yönünden kabul edilemez olduğunu, bu gerçeğin özelleştirme politikası uygulayan gelişmiş kimi ülkeleri bile önlem almak zorunda bıraktığını, Türk Ulusu'nun çıkarlarının, ülke bağımsızlığının ve güvenliğinin gözetilmesinin, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi yönünden getirilecek kuralların öneminin büyük olduğunu ve uygulamaların karşılıklılık ilkesi gözetilerek yapılmasının gerektiğini, telekomünikasyon, elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı gibi stratejik önemi olan alanlara yabancıların girmesinin ötesinde egemen olmasının, güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabileceğini, çünkü bu tür kamu hizmetlerinin ülke güvenliği ile çok yakından ilgili olduğunu, halka ya da çalışanlara satılsa bile, Yasa'da önlem getirilmedikçe payların hızla el değiştirmesinin her zaman için olanaklı bulunduğunu, özelleştirilen ve ilk aşamada halka satılan kuruluşların sonradan yerli veya yabancı sermaye gruplarının eline geçme olasılığının fazlalığının gözetilerek, düzenlemelerin bu tür durumları önleyecek biçimde yapılmasının gerektiğini, özelleştirmenin stratejik konumda olan bölgelerde yabancılara taşınmaz mal satışına neden olmaması gerektiğini vurgulamıştır.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi, ülkemizdeki sermaye birikiminin düzeyinin, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmesi olasılığını yükselteceğini, telekomünikasyon ve elektrik gibi stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin yabancılaşmasının, ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden sakıncalı olacağının altını tekrar ve önemle çizmekte, devletleştirme olanağının bu riski ortadan kaldırabileceği düşüncesinin ise, ulusal ve uluslararası hukuk yönünden pek geçerli görülemeyeceğini belirtmektedir.

V.Piyasa ekonomisinin etkinliğinin rekabet koşullarının varlığına bağlı olduğunu, tekelleşme ya da kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisinin etkinliğini yitireceğini, özelleştirilecek kuruluş tekel konumunda ise, kamu tekelinin yerini özel tekelin almasının kaçınılmaz olduğunu, elektrik, su, telekomünikasyon gibi temel kamu hizmeti üreten ve doğal tekel niteliği taşıyan ve stratejik yönden önemli olan kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesinin, önlem alınmadığında özel tekelleşme olanağının sağlanması anlamına geleceğini belirten Anayasa Mahkemesi, bu nedenlerle, özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde, tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemeye, tüketicileri korumaya yönelik kuralların bulunmasını, mal ya da hizmet üretiminin belirli sermaye gruplarının elinde toplanmasını önleyecek önlemlere yer verilmesini gerekli görmektedir.

VI. Anayasa'da doğal servetler ve kaynaklar için öngörülen hukusal durumun, bunların sosyal, ekonomik ve stratejik önemlerinin doğal sonucu olduğunu belirten Anayasa Mahkemesi; doğal servet ve kaynakları kullanarak ya da bunlardan yerinde yararlanarak kamu hizmeti üreten KİT'lerin özelleştirilmesinde Anayasa'nın 168. maddesinde öngörülen ilkelerin göz önünde bulundurulmasının zorunlu olduğunu, KİT'lerin yararlandıkları doğal zenginlik ve kaynakların satış ya da işletme hakkının süresiz devri biçiminde özelleştirilmesinin Anayasa'nın 168. maddesine aykırı düşeceğini vurgulamıştır.

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesinin "özelleştirme" konusunda büyük bir özenle üzerinde durduğu husus özelleştirmenin yapılmaması değil, özelleştirmenin yapılmasında izlenecek yönteme ve konunun ulusal bağımsızlığı ilgilendiren boyutu nedeniyle öze ilişkindir. Bu nedenle Yüksek Mahkeme özelleştirmenin mutlaka bir yasa ile yapılmasını ve gerek lisans ve ruhsat ücretlerinin gerekse şirket hisselerinin gerçek değerler üzerinden satışını, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi için yabancılara tanınacak hakların sınırlı ve kontrollü tutulması gereğini konuya ilişkin kararlarında ısrarlı bir biçimde yinelemiştir.

Dava konusu uyuşmazlığın bu çerçevede incelenmesine gelince;

1-Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu itibarla, dava konusu Cumhurbaşkanı kararında yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

2- Çoğunluk kararı, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararında yetki yönünden hukuka aykırılık görülmeyip esastan değerlendirme yapılarak verildiğinden, dava konusu işlemlerin, işlemin diğer unsurları yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir:

Dava konusu Cumhurbaşkanı kararı yönünden;

Dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, mülkiyeti Hazine'ye ait ve Milli Savunma Bakanlığına (MSB) tahsisli Sakarya ili, Arifiye ilçesi, Hanlıköy Mahallesi'nde bulunan 1075 ada, 5 parsel numaralı 1.804.131 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile üzerinde bulunan MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin (Fabrika) işletilmesi hakkının, mülkiyet devri hariç olmak üzere ilgili mevzuatı çerçevesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (i) bendi uyarınca milli güvenlik ve kamu yararı gözetilerek bedelsiz olarak Askeri Fabrika ve Tersane İşletme Anonim Şirketi'ne (ASFAT AŞ) devredilmesine, taşınmaz mülkiyetinin Hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmiş iken, aynı kararın 7. maddesi ile ilgili mevzuatı çerçevesinde ASFAT AŞ tarafından, Fabrika'nın kiralanması, tahsisi veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile üçüncü kişilere devrine karar verilmesi hâlinde; TSK'ya yönelik mal ve hizmet üretiminin devamlılığının sağlanması, savunma sanayi projeleri kapsamında yeni yatırımların yapılması, bu kapsamda en az 50 milyon ABD doları tutarında yatırım şartı getirilmesi ve işçilerin devri gibi sözleşmede yer alacak hususların MSB ve ASFAT AŞ tarafından birlikte belirlenmesine, sözleşmenin ASFAT AŞ ile birlikte MSB tarafından da imzalanmasına karar verilmiş ve bu kararın akabinde üçüncü kişi BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ ile MSB ve ASFAT AŞ arasında 05/08/2019 tarihli Protokol imzalanmıştır.

20/12/2018 tarih ve 30631 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/12/2018 tarih ve 481 sayılı özelleştirme kapsam ve programına alınarak özelleştirme yöntemi belirlenen ve MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü işletimindeki fabrikanın, bu yöntemle özelleştirilmesinden vazgeçilerek, bu kez dava konusu işlemle 4046 sayılı Yasa'nın 2/i maddesi işletilerek kurulan bir şirkete devrinin, devredilen bu fabrikanın da protokol yoluyla özel bir şirkete devrinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

4046 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin (i) bendinde, özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumları ve mahalli idarelere devir yapılmaması esası benimsenmiştir.

Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerindeki Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde yer alan 1. Ana Bakım Fabrikası'nın, Milli Savunma Bakanlığının hizmet birimleri arasında askeri tesis niteliğinde olduğu, milli güvenlik hizmetlerinin yerini getirilmesi amacıyla savunma sanayii alanında mal ve hizmet ürettiği görülmekte olup, milli güvenlik ve kamu yararı bulunduğu belirtilerek 4046 sayılı Kanun'un 2/i maddesi hükmü uyarınca %100 Hazine sermayeli ASFAT AŞ'ye 1. Ana Bakım Fabrikası işletimindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin bedelsiz devrine karar verilmişken, Cumhurbaşkanı Kararının 7.maddesi ile milli güvenlik ve kamu yararı bulunduğu teziyle çelişilerek özel hukuk tüzel kişisi olan üçüncü kişilere devir öngörülmesi, önce milli güvenlik ve kamu yararından bahsedilerek ASFAT AŞ'ye devir yapılıp sonrasında herhangi bir yasal dayanak olmaksızın üçüncü kişilere devrin önünün açılması sonucunu doğurduğundan, dava konusu Cumhurbaşkanı kararında bu bakımından da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim, harp araç ve gereçleri ile silâh, mühimmat ve patlayıcı madde üreten sanayi kuruluşlarının kurulması, işletilmesi ve yükümlülükleri ile denetimine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silah Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun çıkarılmış, Kanun'un 3. maddesinin son fıkrasında, yıllık listelerde belirlenen silâhlar ile bunlara ait mühimmat ve yedek parçaların iç pazara üretici veya dağıtıcı firmalarca sunulmasına, İçişleri Bakanlığının olumlu görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca izin verilebileceği belirtilmiş, 6. maddesinde, bu Kanun kapsamındaki bütün kuruluşlar, Milli Savunma Bakanlığının denetimine tabi tutulmuştur.

Ayrıca, 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanun, savunma sanayiine ait gizlilik dereceli her türlü anlaşma ile bilgi, belge, proje, malzeme veya hizmetlerin alımını, satımını, üretimini, araştırma ve geliştirmesini, muhafazasını ve depolanmasını yapacak veya yaptıracak bütün kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişileri ve bunların faaliyet gösterecekleri tesisler ile 26 Haziran 2001 tarihli ve 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanununa göre kurulan tesisleri kapsar." düzenlemesine yer verilmiş, 2. fıkrasında ise "Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında bulunan askerî tesisler ile personeli bu Kanunun kapsamı dışındadır." denilmiş ve devamında "Ancak, askeri tesislerde gerçekleştirilen savunma sanayii projelerinde bu Kanunda belirtilen sanayi güvenliği esasları ve kontrolü uygulanır." kuralı getirilmiştir.

Öte yandan, 5202 sayılı Kanun'un "Güvenlik denetlemeleri" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Kanun kapsamındaki tesisler; uygulamakla zorunlu bulundukları savunma sanayii güvenliği esaslarına yönelik olarak Makamın koordinesinde, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkililerinden oluşturulacak bir heyet tarafından asgari, yılda bir defa denetlenir. Şartları sağladığı belirlenen tesislere, 'Tesis Güvenlik Belgesi' verilir.", 2. fıkrasında, "NATO projelerinin gerçekleştirildiği tesisler için heyete, Kuzey Atlantik Andlaşması Merkez Kurulu Başkanlığından da yetkili personelin katılması talep edilir." 3. fıkrasında ise "Askeri tesislerdeki savunma sanayii güvenlik denetlemesi, yukarıda belirtilen esasların dışındadır. Bu tesisler Makam (Milli Savunma Bakanlığı) tarafından oluşturulan heyetler tarafından denetlenir." kuralı yer almıştır.

Görüleceği üzere, 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silah Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun, her türlü harp araç ve gereçleri ile silâh, mühimmat ve bunlara ait yedek parçalarla patlayıcı maddeleri üretmek üzere kurulan veya işletilen kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilere ait kuruluşları kapsamakta ve savunma sanayi sektöründeki mal ve hizmet üretimi 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu çerçevesinde yapılmaktadır. Özel sektörün savunma sanayi alanındaki faaliyeti devletin kontrolü altında gerçekleştirilmekle birlikte 5202 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 2. fıkrasının yanı sıra 11. maddesinin 3. fıkrasında da ayrıca düzenlendiği gibi Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında bulunan askerî tesisler ile personeli; 5202 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. ve 2. fıkrasındaki savunma sanayii güvenlik denetimi esasları dışında bırakılmış, yalnızca askeri tesislerde gerçekleştirilen savunma sanayii projelerinde bu Kanundaki sanayi güvenliği esasları ve kontrolünün uygulanabileceği belirtilmiştir. Böylece milli güvenlik ve savunma alanındaki sektörel öneminden dolayı askeri tesislerdeki güvenlik denetimi; (savunma sanayi projeleri dışında) 5202 sayılı Kanun ile getirilmiş sanayi güvenliği esasları ve kontrolü kapsamının da dışında, özel bir hukuki statüye tabi kılınmıştır.

Bu nedenle, dava konusu Karar'ın, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrosunda yer alan askeri tesis ile personelinin savunma sanayiindeki mal ve hizmet üretimi hususunda devletin etkin ve istisnai şekilde kontrolünü düzenleyen 5202 sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu'nun 2. maddesinin 2. fıkrası ile 11. maddesinin 3. fıkrasındaki özel düzenlemeye de aykırı olduğu, askeri bir fabrikanın özelleştirilebilmesinin ancak çıkarılacak özel bir yasayla mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.

Dava konusu Protokole gelince;

4046 sayılı Kanun'da, özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirme yoluyla gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devrinin hangi yöntemlerle gerçekleştirileceği sayılmak suretiyle düzenlenmiş, özelleştirme programına alınan kuruluşların "satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi" yöntemleriyle, yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihaî kararların Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanması suretiyle özelleştirileceği öngörülmüştür.

Yukarıda da belirtildiği üzere, ASFAT AŞ'ye bedelsiz devir sonrasında, imzalanan Protokol ile de fabrikanın işletme hakkı 25 yıllığına BMC Savunma Sanayi ve Ticaret AŞ'ye devredilmiş olup, normal koşullarda Kanun'da belirtilen usuller uygulanarak ve bedel karşılığında gerçekleştirilecek olan devir işlemi, ASFAT AŞ'ye Kanun'un 2/i bendi kapsamında yapılan devir sonrasında ASFAT AŞ tarafından üçüncü bir tüzel kişiye yapılan devir ile bedelsiz olarak gerçekleştirilmiş, başka bir anlatımla yasal zemin olmaksızın, özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşun özel hukuk tüzel kişisine ihale yapılmaksızın ve bedelsiz olarak devri gerçekleştirilmiştir.

Bu itibarla; Protokol'ün dayanağı olan dava konusu 14/05/2019 tarih ve 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının yukarıda açıklanan sebeplerle hukuka aykırı olduğu, ayrıca Protokol ile normal şartlarda Kanun'da belirtilen özelleştirme usulleri uygulanarak ve bedel karşılığında gerçekleştirilecek olan devir işleminin, bedelsiz olarak gerçekleştirilmesine neden olunduğu göz önüne alındığında, dava konusu Protokol'de de hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması ve dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

Full & Egal Universal Law Academy